El Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad está preparando un borrador de ley para establecer la custodia compartida como el régimen habitual, o al menos igual de normal que la monoparental, en los casos de separación, nulidad o divorcio.
Del texto en sí se conocen pocos detalles, más allá de que el Ejecutivo lo está preparando, según afirmó el secretario de Estado de Asuntos Sociales, Mario Garcés, durante el IV Congreso de la Asociación Española de Abogados de Familia (AEAFA), y confirmó el Ministerio a este diario.
El anteproyecto se basará en la doctrina del Tribunal Supremo, que en una sentencia de abril de 2013 señaló que el artículo 92 del Código Civil “no permite concluir que la custodia compartida se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable”.
Previamente, cuando no había acuerdo entre los padres, para que un juez otorgara una custodia compartida tenían que darse toda una serie de requisitos: buena relación entre los progenitores, con los hijos, estar de acuerdo ambos con la medida y un informe específico favorable de la Fiscalía, factor que fue declarado inconstitucional en 2012.
Estos requisitos eran incompatibles con una separación en la mayoría de los casos haciendo que la custodia monoparental, adjudicada a las madres normalmente, fuera lo habitual y la compartida quedara como una opción “residual”, según explica María Dolores Lozano, presidenta de la AEAFA.
Cambio de criterio
Con el cambio de norma se le dará la vuelta a la tortilla. Siguiendo la doctrina del TS, que fue rebajando los requisitos para otorgar una custodia compartida, si un juzgado quiere desestimarla, haya o no acuerdo entre padres, “tiene que justificar muy bien por qué lo hace y que sería perjudicial para los hijos”, explica Lozano. Donde antes tenía que haber motivos claros para otorgarla, ahora los tiene que haber para no otorgarla.
Ya está ocurriendo en los juzgados. Esta abogada cree que lo que hace el Gobierno con esta iniciativa es ajustar la ley a la “realidad social”, que se traduce en que los juzgados cada vez más optan por la custodia compartida. “Las dos opciones [custodia compartida y monoparental] deben considerarse con normalidad y determinar en función de cada familia cuál se adapta mejor a los hijos”, sostiene Lozano.
Según el INE, los tribunales optan cada vez más por este régimen cuando las rupturas de pareja llegan a los juzgados. Lo que en 2007 ocurría solo en uno de cada diez casos (un 9,7% de las veces) en 2015 había subido hasta el 24,7%, una de cada cuatro ocasiones. El panorama se completa con un 69,9% de resoluciones favorables a las madres y un 5,4% a los padres.
Bajo la premisa de que las comunidades autónomas que carecen de derecho civil propio se rigen por el común, la normativa será válida para toda España, excepto Cataluña, Navarra, Aragón o Valencia –aunque en este último caso los tribunales la tumbaron por invadir competencias estatales–, las únicas que han regulado la custodia. Todas ellas iban, con mayor o menor entusiasmo, en la línea de dar más protagonismo a la custodia compartida, bien situándola como opción preferente, bien poniéndola al mismo nivel que la monoparental.
En Aragón se decantaron abiertamente por la custodia compartida como opción preferente. En Cataluña no hay una apuesta expresa por esta modalidad, aunque “puede deducirse esta intención”, según fuentes jurídicas. La norma navarra pone las dos opciones en un plano de igualdad y deja la elección a criterio del juez en base a ciertos factores como la relación de los padres o la opinión de los hijos.
“Un contrasentido”
Para Yolanda Besteiro, presidenta de la Federación de Mujeres Progresistas, la intención del Gobierno no tiene sentido alguno. “Lo que quieren es que la custodia compartida sea el régimen general haya o no acuerdo entre progenitores, haya o no entendimiento”, afirma. “Y es un contrasentido porque la custodia compartida exige un alto grado de entendimiento entre los padres, que vayan en la misma dirección en todo, desde cosas tan sencillas como la hora de acostarse o cuándo lavarse los dientes hasta los estudios, cosas que marcan la estabilidad emocional de los menores”, argumenta.
Ángeles Jaime, vicepresidenta de la Asociación de Mujeres Juristas Themis, señala que su organización se opone a este cambio “porque no hay evidencia científica de que esta sea la solución a todos los males que aquejan a los hijos de parejas que rompen la convivencia”. Tanto Jaime como Besteiro creen que lo deseable es que se estudie cada caso específico y no que se adopte la custodia compartida como solución estándar.
Carlos Herráiz, presidente de la Asociación Española de Padres Divorciados (ASEPADI), se muestra escéptico sobre la medida: “Ya hizo un borrador Gallardón [el exministro de Justicia] pero no llegó a aprobarse en el Consejo de Ministros”, recuerda, aunque cree que sería una buena noticia. “Sería positivo que se hiciera una ley a nivel nacional y se empezara a obligar a los juzgados a otorgar la custodia compartida, lo está demandando la sociedad”, explica este abogado.
“Hay jueces que ni entran a valorar el caso”
¿Aunque haya un conflicto sin resolver entre los padres? “Si hay un conflicto entre países y pueden venderse mercancías, o entre empresas y pueden tener relación, se puede regular que en una pareja en conflicto el padre no deje de ver a los hijos”, responde Herráiz. “Hay muchos mecanismos, desde la mediación a la resolución de conflictos o el divorcio cooperativo. Lo que sí crea un conflicto es que la decisión de un juez, que puede ser moral y no técnica, ni siquiera entre a valorar el caso concreto”, argumenta.
Besteiro y Jaime opinan sin embargo que la custodia compartida, si es impuesta, generará problemas. “Es una medida igualitarista que ignora la desigualdad que hay” entre hombres y mujeres a la hora de cuidar a los menores, sostiene Ángeles Jaime. “Creemos en una mayor corresponsabilidad parental, y en función de ella es cuando se pueden tomar esas medidas”, añade.
En esto los datos le dan la razón, como apunta Ana María Pérez, presidenta de la Federación de Asociaciones de Mujeres Separadas y Divorciadas. Son las mujeres quienes piden las bajas laborales, las reducciones de jornada en el trabajo y las que se ocupan de los niños durante los matrimonios, y por esa razón los hijos acaban con las madres. La estadística dice que en 2015, en las parejas con hijos, un 94,1% de bajas laborales las pidieron las madres y un 5,9% los padres. En el País Vasco, nueve de cada diez ayudas para la conciliación las piden las mujeres, y ellas dedican el doble de tiempo a sus hijos que ellos.
Y luego hay otra cuestión que preocupa a las asociaciones de mujeres por ser invisible. “Sabemos por los datos que en torno al 70% de las víctimas de violencia machista nunca denuncia y sus casos no se resuelven en los juzgados de violencia sino en los de familia o lo civil a través de una separación”, explica Besteiro. “¿En esos casos vamos a adjudicar la custodia compartida al maltratador?”, se pregunta.
El código civil prevé esta circunstancia (el maltrato) e impide otorgar una custodia compartida si existe o el juez detecta indicios de que ocurre. Pero no puede regular ni pedir al juez que lo haga con algo que no sabe que ocurre.
Ana María Pérez, quien directamente no cree en la custodia compartida (“se puede compartir cuando convives, si no convives, no”), pide que se piense sobre todo en el menor y cita el “niño maleta” —una semana aquí, una allí— como una de las consecuencias. “Son niños sin casa. 'Hoy voy a casa de mi padre. Mañana, de mi madre'. Pero ellos no tienen y sistemáticamente su autoestima se cae al suelo”, alerta.