El Gobierno se queda corto en su batalla contra la gestación subrogada

Garantía de “reinicio” si el bebé muere. Elegir el sexo. Compensación en caso de pérdida del útero. Apartamentos individuales durante la estancia en el país. Descuentos para sumarse a los días en los que el comercio está de ofertas. Son algunas de las estrategias publicitarias utilizadas por las agencias intermediarias que ofrecen servicios de gestación subrogada. La práctica está prohibida en España pero las agencias radicadas en nuestro país hacen negocio con clientes nacionales a los que llevan a terceros países donde la práctica sí está permitida. A pesar de que el acuerdo de Gobierno de coalición contemplaba actuar contra estas empresas y vetar la gestación por sustitución, las medidas tomadas hasta ahora apenas abordan la punta del iceberg. De momento, las agencias siguen funcionando y la orden aprobada por el Ministerio de Justicia en 2010 que permite inscribir a estos niños en el Registro Civil no ha cambiado.

El Gobierno decidió abordar la gestación subrogada dentro de la ley del aborto que salió del Consejo de Ministros hace unas semanas. Sin embargo, el texto se queda corto respecto a los compromisos alcanzados por la coalición, pero también por PSOE y Unidas Podemos por separado. El proyecto, que tendrá ahora que someterse a la tramitación parlamentaria, solo persigue la publicidad de las agencias que hacen de intermediarias para que la gestación subrogada se produzca mediante contratos que se firman y llevan a cabo en el extranjero, pero que permiten que los bebés acaben en manos de personas españolas. 

Sin embargo, el acuerdo que suscribieron Pedro Sánchez y Pablo Iglesias en diciembre de 2019 era más ambicioso. “Decimos NO a los vientres de alquiler”, recoge ese documento en la página 37: “Socavan los derechos de las mujeres, especialmente de las más vulnerables, mercantilizando sus cuerpos y sus funciones reproductivas. Y por eso, actuaremos frente a las agencias que ofrecen esta práctica a sabiendas de que está prohibida en nuestro país”. Aunque genérico, el compromiso era ir contra esas empresas que camuflan el negocio de los vientres de alquiler en actividades de lo más variado, desde “actividades jurídicas” a “agencias de publicidad” e incluso “programas informáticos y programación web''. Y es que precisamente no existe ningún epígrafe concreto que recoja esta actividad concreta.

La ministra de Igualdad, Irene Montero, reconoció al presentar la norma que en los borradores previos se habían incluido otras medidas para combatir la gestación subrogada. Una de las propuestas de su departamento era perseguir penalmente a las personas que obtuvieran un bebé mediante el alquiler de una gestante fuera de las fronteras de España. Pero Montero dejó la pelota en el tejado de los socialistas. “Una ley siempre se negocia en el ámbito de los diferentes ministros competentes y del Gobierno, y aunque en los borradores iniciales había más medidas, finalmente, lo que les he explicado son las medidas que esta Ley toma respecto a la explotación reproductiva”, respondió en la rueda de prensa posterior al Consejo de Ministros a la pregunta de por qué se había quedado la persecución de las agencias intermediarios fuera de la norma. 

Fuentes del Ministerio de Igualdad apuntan a que el Ministerio de Justicia rechazó incluir en esta norma esa persecución penal, por considerarlo un asunto de su competencia y que, en todo caso, debería ir en otra ley.

Tramitación parlamentaria

En Justicia, en cambio, aseguran que la gestación subrogada es competencia de Igualdad y se limitan a mencionar la tramitación parlamentaria de la reforma del aborto como el espacio en el que proponer enmiendas que introduzcan cambios. Fuentes socialistas reconocen que el texto no cumple las expectativas y dejan también la ampliación de la lucha contra las agencias para la tramitación parlamentaria. “Tendremos que valorar bien la totalidad de la ley cuando llegue al Congreso. Nos reuniremos con las organizaciones feministas y veremos qué propuestas nos hacen, como con el solo 'sí es sí'”, señalan esas fuentes, que recuerdan que fue así como presentaron enmiendas a la ley de libertad sexual.

El 40º Congreso en el que los socialistas apuntalaron a Sánchez el pasado mes de octubre concluyó que “es necesario trabajar un marco legislativo que evite que se haga uso de la nacionalidad española para blanquear dicha violación de los derechos de las mujeres”: “Debemos poner el énfasis en las empresas y agencias que mercantilizan con los cuerpos de las mujeres, y aquellas que actúan como intermediarias, prohibiendo y penalizando esta actividad”. También el programa electoral del PSOE recogía la actuación “frente a las agencias que ofrecen esta práctica”. 

La intención del PSOE era, además, impulsar en el Parlamento Europeo que la gestación subrogada y la prostitución sean considerados delito a nivel comunitario, como aprobó la Eurocámara respecto a la violencia machista. Sin embargo, la delegación socialista española no ha dado por ahora ningún paso en esa dirección dado que no hay una posición granítica en su grupo en Europa sobre los vientres de alquiler y la prostitución. 

La doctrina del Supremo

Mientras, el pasado abril, el Tribunal Supremo dictó una contundente sentencia en la que subrayaba que la gestación subroga está prohibida en España y en la que cargaba con dureza contra esta práctica y contra las empresas que la hacen posible. No era la primera vez que el Supremo se pronunciaba de esta manera. “Los contratos de gestación por sustitución vulneran los derechos fundamentales, tanto de la mujer gestante como del niño gestado, y son por tanto manifiestamente contrarios a nuestro orden público”, decía el Supremo es esta sentencia. Las agencias que se lucran con este negocio, decía el Supremo, “actúan sin ninguna traba en nuestro país, hacen publicidad de su actividad”. Esa publicidad es la que precisamente evitará y sancionará la reforma de la ley del aborto, pero no hará que las empresas dejen de funcionar.

El catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Córdoba Octavio Salazar explica que el problema jurídico que subyace es que, a pesar de que los contratos de gestación por sustitución son nulos de pleno derecho, como establece la Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, la práctica no está prohibida en sí en nuestro país, “como sí está prohibida la venta de órganos o la explotación de menores”, pone como ejemplo. Para Salazar, la manera más contundente de atacar esta práctica sería incluirla dentro del Código Penal. “A partir de ahí cualquier entidad, bufete, o colectivo que se dedicara a algún tipo de actividad dirigida a celebrar un contrato de gestación subrogada sería perseguible porque sería ilegal”, apunta. La abogada Irati Alkezar, especialista en este ámbito, también considera que si los contratos de gestación subrogada son nulos por ley, esa nulidad debería conllevar unos efectos: “La nulidad significa que hay que actuar hacia una situación en la que hagamos que ese contrato nunca hubiera existido”. Desde su punto de vista, la persecución de la publicidad no es suficiente, “porque el hecho de que no exista publicidad expresa no hace que las personas no sepan a qué intermediarios y agencias tienen que acudir para iniciar un proceso de estas características”.

Pero, en este caso, el problema lo encontramos en la práctica: qué sucede cuando la gestación subrogada se ha puesto en marcha y el niño o la niña ya existe. “El niño nacido en el extranjero fruto de una gestación por sustitución, pese a las normas legales y convencionales a que se ha hecho referencia, entra sin problemas en España y acaba integrado en un determinado núcleo familiar durante un tiempo prolongado”, decía el Supremo en su sentencia, que, frente a la filiación en los registros, abría la puerta a la adopción de estos niños por parte de quienes han pagado. Esa filiación es posible gracias a una orden que la Dirección General de los Registros y del Notariado, que depende del ministerio de Justicia, dictó en 2010.

Esa instrucción es fundamental para que los niños nacidos mediante la práctica de la gestación subrogada acaben en España. Dentro del propio PSOE hubo presión para eliminarla, como una fórmula para acabar de facto con la situación, pero se descartó y el Gobierno no tiene previsto anularla. En una entrevista en elDiario.es, el expresidente José Luis Rodríguez Zapatero, bajo cuyo mandato se aprobó esa orden, reconoce el debate, pero considera que debe prevalecer el interés del menor. “No queremos admitir la gestación subrogada, pero cuando se produce hay un menor y hay un conflicto de intereses que hay que intentar armonizar, como en tantas otras cuestiones que afectan a derechos tan sensibles, tan íntimos y tan importantes”, explicaba.

Octavio Salazar opina que la alternativa es seguir la doctrina que el Supremo ha ido estableciendo al respecto: que a esos niños no se les reconozca la filiación salvo por medio de la adopción. “Mientras la práctica exista en otros países, hay que ver cómo hacer para no dejar a los menores en un limbo”, dice el catedrático, que insiste en que la decisión de derogar esa orden es “puramente gubernativa” porque “es decisión de una administración”. La orden dejaría de tener en efecto a partir de una fecha posterior: “Que el ministerio diera la orden de que a partir de cierta fecha no se reconozca en los registros a los menores gestados a partir de esa práctica y articular, por ejemplo, la solución de la adopción, que introduciría más nivel de dificultad”. Alkezar subraya la dificultad práctica de actuar una vez que los menores existen y entran en el país, pero subraya que el primer paso sería poner coto a las inscripciones en los registros. “Lo que no es coherente es que haya una orden de una dirección administrativa que no vaya acorde con las sentencias del Supremo y con la ley que declara la nulidad de estos contratos”.