El gran negocio de las quiebras empresariales

Primer caso. A la abogada valenciana Antonia Magdaleno la conocían en el sector como la “dama concursal”. Fue una de las administradoras concursales estrella en el escenario inédito que se abrió en España tras la crisis financiera de 2008. Aquel año fue nombrada, junto a la firma KPMG y Bankinter, una de las tres administradoras del concurso de acreedores que presentó la inmobiliaria Martinsa Fadesa, el mayor de la historia de España hasta aquel momento. Durante los siguientes años siguió acaparando concursos. Entre otros, el de las inmobiliarias Llanera, el grupo Urazca o, en 2010, el que terminó de darle la fama y su sobrenombre: Viajes Marsans. En septiembre del año pasado Magdaleno ingresó en prisión. Fue condenada a cuatro años de cárcel por una estafa de 4,67 millones de euros a su exbufete, Broseta. La sentencia, confirmada por el Tribunal Supremo y para la que pidió un indulto al Gobierno que no le concedieron, establecía que la abogada había pedido al bufete que le facturase unos honorarios muy inferiores a los que realmente había cobrado por las administraciones de Martinsa Fadesa y Urazca. Por la primera fueron casi ocho millones de euros y por la segunda, casi uno y medio. Pero en sus honorarios oficiales del despacho figuraban la mitad. El resto desaparecieron.

Segundo caso. En 2011 el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) sancionó a Fernando Presencia, magistrado mercantil de Valencia. Fue trasladado a Toledo. Había cometido una falta muy grave. El Consejo abrió expediente al juez tras comprobar que había adjudicado administraciones concursales de empresas a más de la mitad de los alumnos de un máster que costaba 12.000 euros, que él organizaba y por el que él cobraba.

Tercer caso. Edorta Etxarandio es juez mercantil en Bilbao. O lo era, en ejercicio, hasta 2008. Aquel año de comienzo de la crisis adjudicó, entre otros, el concurso de acreedores de la constructora Urazca a Antonia Magdaleno, que aún no era conocida como la dama concursal. A finales de aquel año Etxarandio dejaba el juzgado y fichaba por el despacho Broseta. Desde entonces se convirtió en otro de los administradores concursales estrella de la crisis. Fue nombrado, entre otros, para el concurso de Viajes Marsans, para el cual fichó como auxiliar a Magdaleno. Etxarandio aspiró hasta marzo, cuando el CGPJ decidió finalmente nombrar a Iñaki Subijana, a presidir el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. El pasado mes de diciembre Etxarandio presentó una queja al Consejo. El todavía aspirante a presidir el tribunal criticaba que entre los resúmenes de prensa que elabora el Consejo para sus miembros figuraba un artículo en el que se hablaba de los negocios privados que él había realizado tras dejar el juzgado. Desde el CGPJ no sólo se rechazó su queja, sino que se ratificó la inclusión de aquel artículo en el resumen porque, decían, era informativo. La polémica se interpretó en el sector como un torpedo lanzado desde dentro del propio Consejo al juez en su aspiración presidencial.

Estos son tres de los casos más representativos de una realidad que se reveló tras la crisis de 2008. España pasó en un par de años de tener apenas un par de centenares de concursos de acreedores, de empresas en quiebra, a dispararse la cifra hasta los casi 10.000 de los años 2012 y 2013, los más duros de la Gran Recesión. Todos se gestionaron con una ley, de 2003, no sólo pensada en una época de bonanza en la que resultaba insólito un horizonte como el que llegó, sino con un sistema que dejó en evidencia una zona de sombras que tampoco se había considerado previamente. Fue una tormenta perfecta de jueces desbordados, falta de recursos y, sobre todo, ausencia también de experiencia previa en la que muchos magistrados eligieron para la oleada de empresas en quiebra a los administradores con los que ya habían trabajado antes. Como establece la ley, todavía en vigor, los magistrados pueden nombrar discrecionalmente a los responsables de encarnar esta figura. Los administradores concursales son profesionales designados por el juez (normalmente, expertos abogados o economistas del sector privado con experiencia en la materia) que gestionan la empresa que entra en concurso en beneficio de todas las partes.

Para ser administrador concursal hay que apuntarse, a través de los colegios de abogados, en un listado. Entre los requisitos, ser abogado con cinco años de experiencia en el ejercicio de la abogacía, acreditar formación especializada en derecho concursal o ser una sociedad profesional integrada por un abogado en ejercicio y un economista. Hoy hay en España casi 13.000 personas apuntadas a esas listas por provincias, casi cuatro veces más que el número de concursos presentados los años previos a la pandemia.

Durante aquellos años de la crisis se publicaban clasificaciones de los administradores que más concursos acaparaban. Había, parecía, abogados, como Magdaleno, con apodo incluido, que se convertían en los Messi y los Cristiano Ronaldo de esa nueva España con miles de empresas solicitando el concurso. No sólo por la fama. También por los honorarios que se cobraban. Aquella ley de quiebras de 2003 establece unas retribuciones por porcentaje de la masa activa, los bienes y derechos de la empresa, y la pasiva, las deudas.

Como resultado, los administradores de Afinsa, presentada a concurso en 2006, se embolsaron más de 16 millones de euros, el de Pescanova casi cuatro millones y los de Martinsa Fadesa, entre los que se encontraba Magdaleno, más de 18 millones, por citar tres de los casos más importantes de grandes empresas caídas. Según dicta la ley, además, cuanto más se alargaba el concurso, más cobraba el administrador, porque en la primera fase del procedimiento, denominada fase común, se fijan los honorarios, según ese porcentaje de los activos y los pasivos, pero en las siguientes, de convenio y liquidación, se cobra mensualmente un porcentaje de esos honorarios mientras no termine el proceso. Los seis primeros meses, un 10%; a partir del séptimo, un 5%. Podía –pueden, mejor dicho– durar años.

“Eran remuneraciones escalofriantes”, como las define el registrador mercantil Luis Fernández del Pozo. Aquellos concursos más grandes y, sobre todo, las cifras que arrojaban, atrajeron al sector entonces a los grandes despachos de abogados y a las cuatro grandes, como se conoce al grupo de las mayores firmas mundiales de consultoría y auditoría: Ernst & Young (EY), Deloitte, KPMG y PriceWaterhouseCoopers. Era un gran negocio. Y nuevo.

Pero con el negocio llegaron también las sombras. “La realidad es que había administradores concursales que se acercaban demasiado al juez y jueces que se dejaban querer... Los concursos grandes son muy golosos y surgieron esos casos en los que parecía haber cierta connivencia de los jueces”, recuerda Fernández del Pozo. Por provincias, los jueces escogen libremente a quien quieran de esas listas de administradores. Esa absoluta discrecionalidad y el comportamiento de algunos administradores que se enriquecieron con las quiebras, con la posibilidad de alargar, además, el proceso para incrementar las ganancias, azuzaron las sospechas. Una de las mayores estaba en los cursos de administración concursal. Durante aquellos años se hacían decenas de ellos, la mayoría organizados por grandes despachos de abogados. Entre los ponentes siempre había jueces mercantiles. Las retribuciones que se pagaban en algunos cursos propiciaban que circulasen los rumores sobre el trato de favor que algunos magistrados podían dar con los nombramientos a los abogados y los despachos que les habían contratado para hacer de ponentes y que les permitían ganarse un notable sobresueldo apenas sin esfuerzo. Un juez mercantil tiene en España un sueldo base que no llega a los 20.000 euros y que puede incrementarse, por trienios y complementos, como el de destino, hasta los 70.000.

“La tentación es bestial”

“Los jueces mercantiles tienen un trabajo exorbitante y una remuneración mierdosa. La tentación es bestial”, lo ensalza el registrador. “Como punto de partida, nosotros creemos que los jueces nunca son sospechosos”, lo rechaza Diego Comendador, presidente de la asociación de administradores ASPAC, la única que existe en el sector. ASPAC agrupa a 200 de esos 13.000 administradores, todos al menos con cinco concursos en su historial, y fue creada en 2014 durante la cresta de la ola de la anterior crisis. El abogado niega esas sombras que se extendieron por el sistema, pero en el código de buenas prácticas de la asociación uno de sus artículos hace referencia directa a ellas. “En el caso de eventos formativos organizados, dirigidos o patrocinados por administradores concursales y en los cuales intervengan jueces o magistrados”, enuncia, “será necesario que la retribución que eventualmente perciban estos últimos sea ajustada a las circunstancias y también análoga a la del resto de ponentes y que se dé transparencia a los honorarios que los ponentes perciban por su participación”.

El caso del juez de Valencia sancionado por el concurso puso nombre y apellido a este tipo de sospechas. Tampoco ayudaron al sector otros como el del magistrado Etxarandio, que dejaba el juzgado para trabajar en un bufete llevando concursos de acreedores. Una puerta giratoria legal pero que, lejos de arrojar luz sobre las sombras, las oscurecía. Desde el CGPJ dicen hoy oficialmente que no poseen datos sobre jueces sancionados por estas conductas porque en sus expedientes figura el motivo de la sanción pero no la explicación de por qué se produjo, y que tampoco se ha hecho, desde la anterior crisis, ningún tipo de informe o decálogo al respecto.

“Se sabe que esos casos polémicos han existido y que el CGPJ los ha intentado atajar desde entonces”, afirma, en cambio, José María Fernández Seijo, magistrado mercantil de Barcelona. “Pero muchos de ellos fueron fomentados por despachos competidores, que no estaban contentos con las decisiones de los jueces. Además, de los 120 o 130 jueces mercantiles que somos en España, menos de seis se han pasado a un despacho privado, y en general lo han hecho a grandes firmas y no llevan concursos. El problema que tenemos es que aunque sean casos residuales tienen un gran impacto en todo el colectivo”, añade el magistrado.

“La fama que tenemos hoy los administradores fuera del mundo judicial no es buena, hay que reconocerlo. Yo, en general, me he encontrado gente muy buena y válida, aunque también tuve mis dudas respecto a ellos cuando estaba en el otro lado de los concursos como acreedor financiero”, reconoce el abogado Carlos Perelló, socio del despacho PBC, que llegó junto a sus dos socias a este sector en 2018. La propia creación de la ASPAC confirma esta realidad. Frente a las sombras, su fundación, además de para convertirse en lobby a favor del sector, buscaba también fomentar una campaña de imagen positiva para la que tenían incluso contratada una agencia de comunicación y relaciones públicas.

El resultado de aquella nueva realidad fue que se cuestionó el sistema y la ley, tanto los nombramientos por parte de los jueces como los honorarios de los administradores. Desde 2011 se ha cambiado la legislación para corregirlo. Se ha introducido cerca de una veintena de cambios legales, pero la mayoría no se aplica aún porque no se realizó el desarrollo normativo de esas leyes. En 2014 el Congreso de los Diputados requirió al Gobierno, entonces del Partido Popular, que aprobara un estatuto de la administración concursal y regulara el sector. Siete años más tarde, y ahora con el PSOE en la Moncloa, todavía no existe. Hoy, el cambio más significativo es que se ha pasado de tres administradores concursales a uno. Durante estos años se han aprobado también otras medidas, como limitar los honorarios de los administradores a un máximo de un millón y medio de euros, aunque tampoco se aplican todavía. Están pendientes de esa regulación. El pasado agosto, por fin, se dio un paso decisivo. El Gobierno aprobó el anteproyecto de Ley de Reforma de la Ley Concursal. Ya está en el Congreso. Cuando finalmente se apruebe, regulará todas esas zonas de sombras que se revelaron tras la crisis. Pero no todo cambiará.

Según el anteproyecto, para los concursos de tamaño pequeño y mediano los jueces nombrarán administrador siguiendo un orden correlativo por la lista de profesionales apuntados. Pero para los casos más grandes seguirán teniendo libertad de elección, aunque con la limitación a tres en el número de nombramientos en dos años que pueden hacer del mismo administrador.

“Esa lista corrida da aparentemente una igualdad de oportunidades, pero muchos concursos son complejos para algunos profesionales. La discrecionalidad no es mala. En Barcelona funciona. Los jueces dan oportunidades a los que tienen poca experiencia y reparten juego entre el resto. Los casos negativos no justifican la imagen de los administradores concursales como si fueran una élite que ganara más dinero que nadie. Lo que sucedió tras la crisis hizo mucho daño a la profesión”, afirma Yvonne Pavía desde la junta de gobierno del Colegio de la Abogacía de Barcelona. “Un juez necesita contar con un administrador fiable, profesional y dedicado. Es importante que le quite problemas y no se los genere”, opina el abogado Perelló. Para él, “este sistema a dedo es el menos malo que existe, porque el juez decide a su mejor criterio quién lo puede hacer mejor en función de la persona, de su currículum, de sus recursos y de su interés”.

“Con el sistema actual, en los concursos difíciles el juez puede buscar a alguien de su confianza, pero también cualquier problema puede verse con ojos más subjetivos. Ahora se evaluará de forma más severa”, afirma el magistrado Fernández Seijo. “Hoy, por la desconfianza que se generó en el sistema, los jueces mercantiles son muy cuidadosos y muy exigentes con los administradores”, añade Guillermo Ramos, socio de EY. Tras aquellos años de crisis y de casos muy mediáticos de administradores con sueldos estratosféricos para una empresa en quiebra, muchos jueces optaron por una estrategia diferente: nombrar, sobre todo, a grandes despachos y firmas como las grandes consultoras. “Así, si el concurso sale mal, puede parecer que es culpa de ese despacho que se ha elegido... En cierta manera el juez se cubre las espaldas. Aunque puede entenderse, de esta manera se impide que despachos más pequeños crezcan con esos concursos porque seguro que lo harían igual o mejor que los primeros”, se lamenta Perelló.

Entre las soluciones que proponen los administradores está limitar esa interminable lista de casi 13.000 nombres. Como piden desde ASPAC, es “necesaria” una regulación y crear un estatuto del administrador concursal que establezca, entre otras medidas, un examen público para ejercer. Así, dice Comendador, su presidente, se “profesionalizaría” el sector. Con un listado reducido de profesionales con conocimiento y capacidad, dicen los administradores, no habría sospechas sobre el sistema. Ramos, de EY, propone una alternativa intermedia. En las empresas que cotizan en Bolsa el juez elige al administrador, como ha sucedido esta primavera con el concurso de Abengoa, adjudicado a su consultora y que él encabeza, entre una terna de nombres que propuso la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV). “Podría aplicarse un sistema parecido, en el que el juez no decidiera sobre toda la lista, sino sobre una terna. En ese caso habría que pensar y establecer quién propone a los candidatos”, explica.

Tope a los honorarios en la nueva Ley

El anteproyecto de ley sí introducirá, en cambio, modificaciones más importantes en los honorarios. Se mantiene el porcentaje actual para establecer la tarifa de los administradores, pero se impone un límite de un millón de euros y se deja a la consideración del juez la posibilidad de incrementar un 50% los honorarios para procesos complejos. El techo máximo estaría, por lo tanto, en ese millón y medio de euros establecido en 2015 pero todavía sin vigencia. Con este cambio desaparecerán esas remuneraciones estratosféricas de los grandes concursos de la Gran Recesión. Además se da al juez capacidad de imponer sanciones a los administradores por los retrasos, para evitar, también, las malas prácticas que se evidenciaron con algunos casos.

Todas estas medidas se ven desde ASPAC como “un brindis al sol” o un gesto, dice Comendador, “de cara a la galería”. Como critica, “en los últimos tres años no ha habido un sólo caso que haya superado ese tope de honorarios. Además hay concursos, de empresas con miles de millones de pasivo y sucursales en todo el mundo, en los que ese límite se puede quedar corto porque no alcanza para pagar a todos los profesionales que trabajan en ellos”. Las penalizaciones por retrasos tampoco son la alternativa en un sistema, añaden, que se retrasa la mayoría de las ocasiones por la “saturación” de los juzgados.

Aunque las mayores quejas del sector no están en esos grandes concursos ni en ese riesgo de sanciones, sino en los pequeños, los que se quedaron, por esas sombras que inundaron el sistema tras la Gran Recesión, fuera de foco, a oscuras. El 90% de las empresas que declaran concursos de acreedores son pequeñas y medianas. Y en la mayoría de los casos, más de nueve de cada diez, independientemente del tamaño, terminan en liquidación y desaparecen. En una parte importante de esos concursos de pymes los honorarios son muy bajos o incluso inexistentes porque las empresas llegan sin activos siquiera para pagar al administrador, aunque cobra el primero por delante de la Seguridad Social y de Hacienda y del resto de acreedores. El anteproyecto de ley pretende resolver esta otra realidad, la del extremo opuesto de los concursos millonarios, con la creación de un fondo de reserva. Cada administrador haría una aportación de los concursos que gestione, de tal manera que se crearía una bolsa, que provendría, sobre todo, de los grandes, para poder pagar a los pequeños cuando no haya dinero en las empresas. “Pero nadie ha pensado cómo hacerlo ni tampoco se ha calculado si hay fondos suficientes, porque no creo que salgan las cuentas”, afirma el registrador mercantil Fernández del Pozo.

Además, según contempla hoy el anteproyecto, está previsto que se elimine la figura del administrador concursal para las pequeñas y medianas empresas. Una norma que también genera dudas y críticas en el sector. “¿Cómo se van a poner de acuerdo deudor y acreedores con el trabajo que eso supone y en un ambiente de desconfianza? Eso puede dar lugar a estafas por un lado y a que los acreedores saturen los juzgados con demandas a los deudores porque no se fíen de ellos o ante cualquier movimiento sospechoso”, vaticina el abogado Perelló.

“El sistema hoy es perfeccionable y modificable. Pero, sobre todo, tenemos una gran lacra y es que una empresa en concurso en España se convierte en una empresa paria y nadie quiere trabajar con ella”, trata de ir más allá José Luis Luna, socio de Ontier. Su despacho no trabaja como administrador, sino como representante de los concursados o los acreedores. Luna compara el caso español con Estados Unidos para explicar la diferencia. Allí, como recuerda, American Airlines estuvo en concurso de acreedores y no dejó de vender billetes ni de operar vuelos. “En cambio, en España llegan las empresas al concurso ya exhaustas, y porque tienen que presentarlo, pero ninguna con caja suficiente. Saben que si lo hacen antes pueden perder clientes, la confianza e incluso el control de la empresa”, añade.

Por eso, apunta, la clave del sistema, más allá de corregir las sombras, está en que el procedimiento de reestructuración funcione para que sobrevivan más empresas de las poquísimas que lo hacen hoy. “Y para ello necesitamos un buen derecho preconcursal, para que las compañías con ciertos problemas se anticipen y no tengan que entrar en concurso”, apunta.

“La cultura del concurso en España todavía, a día de hoy, no existe. No se percibe como una solución para las empresas en crisis. Funciona mal el procedimiento, hay administradores que no tienen la formación necesaria y tampoco hay ese conocimiento entre los empresarios”, le secunda Ramos, de EY. Para él, era “necesario”, como ahora se hará, regular sanciones por retrasos indebidos, pero cree que no será un factor clave para que se salve una empresa. La penalización hará que los administradores sean “más conscientes de la importancia del proceso y es bueno para lograr una mayor profesionalización”, pero el problema “es que siguen entrando las empresas a concurso en estado de UCI, ya casi muertas. Y en esa situación por muy bien que gestiones el concurso el impacto reputacional, entre otras cosas, es brutal”.

Este año se han presentado en España, hasta octubre, más de 4.600 concursos. El pasado, 4.300. Pero la cifra no es real. El Gobierno aprobó en 2020, por la crisis desencadenada por la pandemia, una moratoria y hasta final de este año no es obligatorio presentar el concurso voluntario ni que los jueces admitan a trámite las solicitudes de los acreedores. La incógnita está ahora en saber qué sucederá cuando finalice esa moratoria. Algunos expertos prevén que será como el derrumbe de una presa tras el cual llegará la avalancha. Según las previsiones más negativas, hasta 40.000 empresas podrían ir a concurso. El anteproyecto de ley, sin embargo, no estará aún en vigor. Supuestamente, debe estar aprobado en julio, pero previsiblemente se retrasará hasta finales del año que viene.

“Si viene el tsunami habrá que gestionarlo con los mimbres que tenemos ahora…”, lo resume el magistrado Fernández Seijo. Es decir, a pesar de que habrán pasado casi 15 años y se conocen las grietas del sistema, con prácticamente las mismas leyes con las que se gestionó el colapso de 2008. “Aunque es difícil que se vuelvan a producir aquellas malas prácticas”, avisa el juez. No todos, sin embargo, lo ven igual. “En momentos de crisis, el sistema judicial español puede gestionar 10.000 concursos. Si ahora llegaran esos 40.000, hay riesgo de colapso. Y eso dará pie de nuevo a que salgan más comportamientos sinvergüenzas”, vaticina el administrador Fernández del Pozo. “El sistema está agotado. Y cuando hay colapso, los sinvergüenzas, porque este sistema los atrae, florecen”.