El Tribunal Constitucional ha anunciado que admite a trámite la impugnación que el Gobierno del Reino de España planteó hace unos días contra la propuesta de «proceso de participación ciudadana» que el gobierno catalán había puesto en marcha. La Generalitat de Catalunya ya ha anunciado que no se siente concernida por esta prohibición y que el proceso en cuestión sigue su curso. A efectos de analizar con cierto rigor la situación quizás sea interesante recordar las coordenadas jurídicas básicas de una pugna que hace ya mucho tiempo que en lo esencial es política.
1. El 9-N bis es distinto del 9-N original. Hace unas semanas, traté de exponer las razones por las que, aunque era criticable que no se hubiera permitido el voto por el gobierno, el 9-N original no tenía cabida en la Constitución: básicamente porque se parecía tanto a un referéndum que materialmente lo era y, guste o no, nuestra Constitución dice que la competencia para autorizarlos la tiene en exclusiva el gobierno. En cambio, parece bastante claro que lo que hay previsto para Cataluña este domingo no es, ni mucho menos, un referéndum ni nada que se le parezca.
2. A pesar de estas diferencias, ¿es igualmente inconstitucional el nuevo 9-N? Las razones que podrían fundamentar la inconstitucionalidad del nuevo 9-N son mucho menos sólidas esta vez. El gobierno, en su recurso, ha hecho hincapié en que el contenido de la pregunta, al ser la misma que la del 9-N original, lo retrotrae al mismo y ello arrastraría cierta inconstitucionalidad. De nuevo, el argumento esencial de fondo, expresado de una forma u otra, es que nuestra Constitución no permite que se vote nada que no quepa en el marco constitucional y que si bien es legítimo expresar ese deseo sólo hay una manera de hacerlo: instar una reforma constitucional. El problema, sin embargo, para aceptar este argumento es que nuestra Constitución sí permite defender posiciones contrarias a lo que establece nuestro ordenamiento constitucional vigente así como, por supuesto, actuar políticamente para defender esas ideas y expresarlas en público. Una serie de derechos constitucionales absolutamente esenciales están en juego en esta pugna. Y parece difícil desconocerlos a la hora de analizar si cabe o no aceptar que ciudadanos y colectivos sociales se reúnan para protestar, reivindicar o incluso “votar” (sin más efectos que los meramente simbólicos o reivindicativos, pues no es un proceso electoral organizado a tal fin) en favor de ciertas políticas o reformas. No parece sencillo, la verdad, sentirse cómodo con un Estado moderno y democrático de Derecho que impidiera algo así ni, por otro lado, creo que nuestra Constitución esté en esa línea. Es claro, pues, que la actividad material de fondo en que consiste en nuevo 9-N es perfectamente constitucional. ¡Faltaría más que no pudiera la gente reunirse para “votar” sin efectos legales pero sí de exhibición simbólica a favor de lo que sea!
3. Dicho lo cual, ¿puede participar la Administración en esa convocatoria o ser parte de esos actos e, incluso, promoverlos, incentivarlos y dedicar recursos públicos a ello? Nuestro modelo constitucional aceptó tempranamente con toda normalidad desde los reglamentos independientes (dictados sin base legal previa) allí donde la materia no está reservada a la ley hasta todo tipo de acciones administrativas no legalmente previstas (por ejemplo, cooperación internacional de municipios) si no hay prohibición expresa. A partir de esta evolución, la participación de la Generalitat en el 9-N alternativo no plantearía mayores problemas y sería un ejemplo más de este entendimiento que amplía las labores de las Administraciones y les permite hacer cada vez más cosas más allá de lo estrictamente previsto en las leyes. Otra cosa es que políticamente guste más o menos a los ciudadanos lo que haga en concreto cada gobierno en este ámbito. Pero esa es una cuestión que aquéllos habrían de zanjar en las siguientes elecciones.
4. Las claves últimas de la importancia de la decisión del Tribunal Constitucional son de tipo formal y procedimental. Dicho todo esto, conviene recordar, como ya ocurrió con la anterior impugnación del primer 9-N, que la decisión del Tribunal Constitucional de admitir un recurso a trámite no tiene que ver con su evaluación sobre el fondo del asunto. Del mismo modo, esta segunda convocatoria está cautelarmente suspendida porque así lo ha solicitado el Gobierno al impugnarla y nada puede hacer al respecto el Tribunal Constitucional cuando acepta admitir a trámite un recurso del gobierno. Y, sin embargo, en este caso, no es evidente ni mucho menos que la actuación del TC sea neutra porque hay discusión jurídica sobre la posibilidad de admitir un recurso sobre actividad meramente material de la Administración. La Constitución prevé en su art. 161 que los recursos ante el Tribunal son respecto de leyes u otras disposiciones y también respecto de las disposiciones y resoluciones de los órganos autonómicos. Por su parte, en la LOTC esto se traduce en “leyes, disposicones y actos impugnados” (véase su Título II). Es decir, en general, parece que el Tribunal Constitucional está para actuar respecto de cierta actividad administrativa de las Comunidades Autónomas, la formalizada, pero no la informal o material. Esta idea, la verdad, es algo más o menos razonable. De hecho, en muchas otras áreas de nuestro ordenamiento el Tribunal Constitucional no actúa siempre y en todo caso para controlar cualquier actuación. Ni siquiera respecto de cualquier violación de los derechos fundamentales lo hace desde que fue reformada la LOTC para hacer el recurso de amparo potestativo. Es decir, la Constitución y la ley reservan al Tribunal Constitucional para actuar frente a las más importantes actuaciones públicas o privadas y sobre ellas le atribuyen competencia, pero no se entiende que la tenga per se para controlar cualquier acto con relevancia jurídica. Es cierto que existe un lejano precedente que permitió al TC decretar la falta de competencia del gobierno vasco para convocar unas elecciones sindicales por vía material y no formalizada, pero la diferencia entre ese caso y el del «procedimiento catalán» es evidente, en la medida en que esa acción del gobierno vasco pretendía tener efectos jurídicos.
De hecho, algo parecido ocurre con la actividad material de la Administración. Con la excepción de los casos de vía de hecho, su impugnación ha sido tradicionalmente muy complicada y los tribunales eran muy restrictivos. El Tribunal Constitucional avalaba estas interpretaciones sin problemas e incluso tras la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1998, que supuestamente permite ya un control pleno de la actividad de la Administración, subsisten ciertas lagunas. La providencia de admisión del recurso, sin embargo, ni siquiera se digna en argumentar mínimamente esta cuestión, algo que, como mínimo, habría sido de agradecer. Porque es muy probable que las cuestiones de fondo que sí puede plantear el nuevo 9-N (esencialmente, la discusión sobre si la Administración puede válidamente participar en algo así, organizarlo incluso y destinar a ello recursos públicos) hubieran debido ser residenciadas, en su caso, en un recurso ante los tribunales ordinarios.