La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla ha condenado a tres años y seis meses de cárcel y a seis años y medio de inhabilitación absoluta al ex presidente de Invercaria Tomás Pérez-Sauquillo como autor de un delito de prevaricación en concurso medial con un delito de malversación de caudales públicos en relación con el préstamo participativo de 100.000 euros otorgado en el año 2009 a la empresa Aceitunas Tatis S.L., con domicilio social en la localidad jiennense de La Carolina. También ha sido condenada, como inductora de dichos delitos, la administradora única de la empresa de capital riesgo de la Junta de Andalucía a una pena de dos años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de tres años y seis meses.
En la sentencia, la primera de esta macrocausa judicial y que ha sido notificada este miércoles a las partes personadas en el procedimiento, difundida por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA), el tribunal condena además a ambos acusados a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnicen conjunta y solidariamente con un total de 108.732,22 euros (100.000 euros de principal y 8.732,22 euros de intereses) a la sociedad ‘Inversión y Gestión de Capital Semilla de Andalucía, S.C.R. de Régimen Común, S.A.- Inverseed’, a quien, según la documentación de Invercaria, empresa pública de la Junta de Andalucía, le fueron transmitidos los derechos del crédito de Aceituna Tatis.
Tras el juicio celebrado entre el 16 de septiembre y el 29 de octubre de 2019 pasados, informa el TSJA en un comunicado, la Sección Primera considera probado que fue el día 27 de septiembre de 2004 cuando se constituyó ante notario la entidad Aceitunas Tatis S.L., cuyo objeto social es el comercio al por mayor y al por menor de todo tipo de productos alimenticios, la fabricación de jugos y conservas vegetales y cualquier otra actividad relacionada con las descritas en el ámbito agroalimentario del olivar.
Según indica el tribunal en la sentencia, que no es firme y contra la que cabe interponer recurso de casación, la empresa fue declarada en concurso voluntario por auto de 16 de diciembre de 2010 dictado por el Juzgado de lo Mercantil de Jaén, procediéndose al archivo del procedimiento concursal por auto de 31 de enero de 2012, “encontrándose ya en el año 2009 en mala situación económica y financiera y con pocas perspectivas de evolución”.
En fecha no concretada del primer semestre de 2009, la entidad, a través de su administradora general, solicitó una ayuda económica a la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA), que se concretó en el acuerdo de concesión de un aval de 80.000 euros que se le otorgó el 19 de enero de 2009, “si bien no consta documentado en este procedimiento la resolución expresa de concesión del mismo”, no obstante lo cual este aval no pudo ser formalizado y la entidad renunció al mismo el 5 de abril de 2010.
El tribunal señala que, “al no obtener financiación en otras entidades de crédito pese al aval que alegaba tener”, la acusada acudió a Invercaria “a fin de solicitar crédito”, tras lo que, “sin que conste la existencia de cita formalmente concertada” y en fecha no concretada pero anterior al 19 de junio de 2009 -cuando se otorgó el préstamo de 100.000 euros-, la administradora de la empresa efectuó una visita a Invercaria “para informarse sobre la posibilidad de financiación y hacer llegar sus posibles peticiones”, entrando así en contacto con Invercaria y con el acusado.
En este punto, el tribunal indica que la fecha de esta primera toma de contacto “no ha quedado concretada”, aunque consta que el entonces presidente de Invercaria se encontraba en una reunión de trabajo junto con varios directivos en dependencias de esta empresa pública y, en un momento dado, la administradora de Aceitunas Tatis entró en la sala donde se llevaba a cabo la reunión, “habló con los allí reunidos y transmitió al presidente su interés en solicitar la ayuda económica que fuera posible”, aunque la investigada “no entregó documentación alguna” sobre la situación económica de la empresa ni sobre su proyecto de inversión y únicamente “hizo referencia a la comunicación de concesión de un aval de 80.000 euros durante seis meses por parte de la agencia IDEA”.
La Audiencia asevera que, tras ello, el entonces presidente de Invercaria -ocupó el cargo desde marzo de 2005 hasta junio de 2010- decidió concederle la suma de 100.000 euros, “sin petición formal expresa, ni análisis técnico-financiero y sin adoptar los trámites y estudios previos procedentes”, una decisión “exclusiva” del acusado que se materializó con la firma de un préstamo participativo otorgado el 19 de junio de 2009.
Decisión “arbitraria”
En este sentido, el tribunal subraya que el expediente de concesión del préstamo “carece de documentación relativa a la empresa Aceitunas Tatis de fecha anterior al 19 de junio de 2009 solicitada por Invercaria o reclamada a la agencia IDEA u otra entidad”, mientras que “no consta el empleo dado por la acusada a los 100.000 euros recibidos”, tras lo que, el 29 de octubre de 2009, la investigada solicitó a Invercaria la concesión de otro préstamo por importe de 350.000 euros “que no se hizo efectivo finalmente”. De este modo, “no consta restituido ni el principal ni los intereses” del préstamo, ascendiendo “el perjuicio al erario público” a 108.732,22 euros.
Seguidamente, la Audiencia analiza qué es Invercaria, su finalidad, cómo se constituye y las funciones de sus órganos rectores, haciendo referencia en este punto a su borrador de Plan Director 2005/2008, donde se recogía y estaba prevista una doble valoración del proyecto de inversión, como es un análisis de la inversión y una valoración estratégica en atención a las características de la empresa solicitante y sus posibilidades técnicas y una evaluación financiera que determinase la viabilidad económico-financiera del proyecto que se presentase a Invercaria, un análisis y evaluación que “no son sólo determinantes del Plan Director, sino normas mínimas de prudencia empresarial y financiera a la hora de disponer de fondos, por lo demás, de origen público”.
Así, el tribunal considera que, “al menos en el procedimiento” relativo a la inversión en Aceitunas Tatis, “no se ha cumplido esta premisa inicial de valoración y evaluación por parte de Invercaria” con relación al proyecto presentado, de forma que la concesión del préstamo “se hizo sin el más mínimo análisis ni valoración técnica” y “fue una decisión tomada directamente” por el entonces presidente de Invercaria, “que tenía capacidad de decisión directa en tal sentido por el importe del préstamo”, al ser éste inferior a los 450.000 euros, pero tomó dicha decisión “sin garantías, sin la información mínima y necesaria, y sin tomar las medidas de control, evaluación y análisis precisas para adoptarla”, suponiendo su decisión “un perjuicio para los intereses generales de la Administración Pública y un ejercicio de poder injustificado y abusivo”.
La Audiencia considera que, en este caso, se ha cometido un delito de prevaricación en concurso con un delito de malversación, ya que el acusado, sin que conste solicitud alguna por escrito o por correo electrónico, “decidió dar un préstamo a un tercero sin llevar a cabo ninguna actuación tendente a comprobar la situación real de la empresa que solicitaba la financiación, ni su capacidad económica, ni la viabilidad de llevar a cabo algún tipo de proyecto que fuese acorde con la finalidad para la que se le había hecho entrega de capital público”, a lo que se suma que tampoco comprobó que las cantidades entregadas “se hubiesen aplicado a algún destino directamente relacionado con algún proyecto de interés público”.
“Las circunstancias y condiciones en las que ha quedado acreditado que se hizo entrega de la suma de 100.000 euros a Aceitunas Tatis demuestran la nula posibilidad de recuperar el dinero entregado, habiendo sido una decisión arbitraria llevada a cabo por el presidente de Invercaria, a instancia de la administradora de la entidad beneficiaria”, asevera la Audiencia, que agrega que, “de haber existido algún tipo de análisis de las cuentas de Aceitunas Tatis, en el caso de que se hubiesen efectivamente entregado a Invercaria para su análisis con anterioridad a la concesión del préstamo, lo que consideramos que no ocurrió, se hubiese podido comprobar la nula viabilidad de la concesión del préstamo por la situación económica de la empresa y hubiera evitado la pérdida de los fondos públicos que se le entregaron”.
El tribunal afirma que “conceder el préstamo sin haber entrado en profundidad en el más mínimo análisis de la inversión que se hacía es la máxima expresión de la arbitrariedad”, y en este sentido considera “inverosímil” la versión de los hechos que dan las defensas, que alegaron que “lo que se tuvo en cuenta para dar el préstamo era la previa concesión por IDEA de un aval y los minuciosos estudios que tuviera que efectuar IDEA para conceder tal aval”, algo que “es inimaginable, no sólo porque no aparece ni tal documentación ni el documento que contiene el aval, sino porque si tal documentación procedente de IDEA fue suficiente para otorgar los 100.000 euros, resulta incomprensible que para los 350.000 euros que se piden después se reclame documentación y se tenga que hacer una evaluación de la empresa y sus proyectos”.
No consta el destino dado a los 100.000 euros del préstamo
“Si existía ya como mantienen las defensas, ¿por qué lo que supuestamente sirve para conceder 100.000 euros no sirve para los 350.000 euros inmediatamente posteriores? La respuesta es, obviamente, que para los 100.000 euros ni se hizo estudio alguno ni se reclamó nada a IDEA, que ni siquiera consta que hiciera algo para conceder el aval”, ponen de manifiesto los magistrados, que hacen especial hincapié en que, en esta sentencia, se ha analizado única y exclusivamente el préstamo participativo de 100.000 euros concedido a Aceituna Tatis y no otras inversiones llevadas a cabo por Invercaria.
Tras incidir en que la acusada “no ha acreditado, como le corresponde, cuál fue el destino que dio a ese dinero, de cuya suerte no hay la más mínima información”, el tribunal subraya que la “decisión arbitraria” del ex presidente de Invercaria “es equiparable en el ámbito penal a una decisión injusta como base de la prevaricación que entendemos existe en este caso, a su vez como medio para cometer una malversación de fondos públicos, al entregar un dinero público vía concesión de un préstamo participativo y favorecer con ello a un tercero, en perjuicio de otros que no tienen ni conocimiento siquiera de la posibilidad de acceder a estos préstamos”.
Centrándose en la acusada, el tribunal la condena como inductora de dichos delitos en concurso medial, ya que “resulta poco creíble que asumiera como normal obtener un préstamo de una entidad que gestiona dinero público sin formular siquiera una petición expresa al respecto, sin presentar documentación previa sobre la situación económica de la empresa ni sobre su proyecto de inversión y sin documentación alguna que sustente esta decisión”. Así, la actuación de la acusada es “relevante” porque “da inicio a la concesión” y la materializa de la forma descrita, todo ello “sin voluntad ni posibilidad de devolución del capital recibido”, ya que “mejor que nadie sabía y conocía la crítica situación de su empresa y las nulas posibilidades de restituir lo que se estaba recibiendo con tal condición”.
A la hora de concretar la pena a imponer a los encausados, el tribunal resalta que los hechos se han cometido en relación de concurso medial y por tanto dicha cuestión “ha de resolverse en atención a los criterios marcados por las nuevas reglas del concurso” que se introducen con la reforma del Código Penal operada por la L.O. 1/2015, “que serían de aplicación por su efecto más favorable” para el reo “desde el punto de vista de la imposición de la pena”.
Además, el tribunal tiene en cuenta a la hora de concretar las penas a imponer otros factores como la ausencia de antecedentes penales de los acusados, que la cantidad defraudada “no es desmesurada” aunque “supone el doble de lo que hoy se considera como constitutivo del tipo agravado”, y “la absoluta falta de todo procedimiento para el libramiento de los 100.000 euros objeto de estos delitos”.
Rechazo de las cuestiones previas
En la sentencia, la Sección Primera analiza una serie de cuestiones previas que fueron planteadas por las defensas de los acusados al inicio de la vista oral, y que no fueron resueltas con anterioridad al no afectar a la celebración del juicio, como es, en primer lugar, la referida a la supuesta vulneración del principio de presunción de inocencia al considerar que este procedimiento constituye una causa general.
El tribunal rechaza esta cuestión previa argumentando que la investigación llevada a cabo por el juez instructor “no ha sido generalizada como pretende y afirma la defensa”, de manera que “no ha sido una investigación de todas las actividades de Invercaria, sino de aquellas que han tenido indicios de irregularidades en su gestión” a raíz de la denuncia presentada por un ex directivo de Invercaria y en base a la documentación recabada tanto del informe de fiscalización de la Cámara de Cuentas como de la Intervención General y demás entidades a las que se fue reclamando documentación.
Las defensas también plantearon como cuestión previa la vulneración del principio de legalidad y tipicidad al considerar que el Plan Director de Invercaria, sujeto a valoración como prueba en esta causa, había sido elevado a categoría de “norma suprema” por las acusaciones, “considerando erróneamente que la omisión de un procedimiento establecido en una normativa interna de la entidad Invercaria tenía un valor normativo del que carece”.
El tribunal considera que esta alegación “no es admisible”, ya que el Plan Director “es un elemento más a valorar por el tribunal, que puede o no servir para contrastar los hechos por los que se acusa y la actuación de los acusados sometida a enjuiciamiento, pero no es una norma cuyo cumplimiento o transgresión determine por sí misma la calidad delictiva de los comportamientos sometidos a enjuiciamiento”. “El elemento relevante en el tipo y para este caso es la arbitrariedad, no el Plan Director”, que “ha quedado como uno más de los elementos que se han valorado para formular la acusación y no como el esencial y único como pretende la defensa”.
Asimismo, la Audiencia desestima otras cuestiones previas planteadas por la defensas, como la infracción legal existente en la causa por la no aplicación de la Ley en vigor en el momento del supuesto hecho delictivo, o la nulidad de la prueba testifical desarrollada en el Juzgado de Instrucción por el denunciante del caso.