“Me gustaría que mis hijos vieran que el padre también puede lavarles la ropa, prepararles la comida, no que tengan un modelo en el que la mujer esté obligada a hacerlo todo”. Eliezer está divorciado y tiene dos niños de tres y cuatro años que duermen cada día en casa de uno de sus padres. Cada pequeño tiene su habitación, van actividades extraescolares y tienen sus rutinas. “Los niños y yo seguimos teniendo la misma relación que teníamos antes”, asegura Eliezer a quien un juez le estableció la custodia compartida. En España, aunque cada vez hay más padres que se acogen a este régimen, las cifras reflejan unos valores muy bajos. En el año 2014, según el Instituto Nacional de Estadística (INE), de todas las sentencias de divorcio con hijos de por medio, en un 73% se dio la custodia a la madre, un 5,3% al padre y un 21,2% fue compartida. En Canarias, los casos en los que se concede el reparto equitativo de responsabilidades parentales es aun más bajo, un 15,9%.
El artículo 92 del Código Civil establece unos rigurosos requisitos para optar a la custodia compartida como es la petición de ambos progenitores, que lleguen a un acuerdo durante el procedimiento o que este reparto proteja los intereses del menor. Y “excepcionalmente”, el juez aprobará esta fórmula en el caso de que no se cumplan las condiciones anteriores. Desde el momento en el que uno de los dos progenitores se oponga, la custodia compartida será un simple anhelo para una de las partes.
El criterio de excepcionalidad, por el que solo se concede la custodia compartida cuando hay ausencia de conflictos o mutuo acuerdo, es lo que tiene a muchos padres en pie de guerra. Desde hace varios años, diversos colectivos y asociaciones de padres reclaman una modificación en la ley de custodia compartida, y en el transcurso del tiempo, han conseguido preparar los cimientos para una Iniciativa Legislativa Popular (ILP) que ya se encuentra en el Congreso.
Uno de los abogados que forma parte de movimientos europeos en defensa de la custodia compartida y se encuentra detrás de la tramitación de la ILP es José Luis Salariego. Defiende que este mecanismo podría convertirse en una herramienta eficaz en la lucha por la igualdad entre hombres y mujeres y para evitar conflictos que puedan tener su origen en la solicitud de compartir el cuidado de los hijos. Salariego se apoya en los datos que arrojan aquellas comunidades en las que se aplica la custodia compartida prioritariamente, como Aragón, Cataluña, País Vasco, Navarra y Comunidad Valenciana, regiones en las que, asegura, las denuncias por violencias de género han disminuido un 20%. Y en la misma línea, añade que datos parecidos se han registrado en los países de la Unión Europea en los que prevalece la custodia compartida, como Dinamarca, Suecia o Noruega. En España, “hay una ley que está provocando conflictos”, asegura el letrado, y considera que la nueva normativa podría reducir en cinco años un 60% las denuncias por violencia de género en un contexto de divorcio.
Que los dos progenitores tengan disputas no implica que no puedan desempeñar correctamente sus obligaciones como padres, sostiene el abogado. Los tribunales exigen algo “imposible” y desde el punto de vista jurídico, aquellos requisitos imposibles se deben considerar nulos. En un escenario en el que los miembros de la pareja tienen intención de poner fin a su vida en común es normal que haya conflictos, asegura el letrado.
Cada vez más padres piden la custodia compartida
Pocos padres piden durante el proceso de divorcio la custodia compartida, reconoce Enrique Robredo, presidente de la Federación Canaria de Custodia Compartida, y no lo hacen, porque según él, hasta los propios abogados los desalientan: “Te dicen que no te la van a dar”. No obstante, aunque no suponen la mayoría, cada vez hay más padres que se animan a solicitarla porque desean una mayor participación en la vida de los hijos con las mismas condiciones que la madre. Los roles van matizándose con el paso de los años y que la madre deba concentrar todas las funciones y tareas empieza a cuestionarse. La abogada especialista en derecho de familia Yaiza Báez considera que el sistema clásico en el que la madre se quedaba al cuidado de los hijos y el padre se limitaba a pasar una pensión de manutención, comienza a estar “obsoleto”.
Con la nueva ley desaparecería esta separación de tareas y se otorgaría la custodia compartida desde que uno de los dos la solicite. Eso sí, siempre que los progenitores estén capacitados para desempeñar sus responsabilidades sin perjudicar al hijo y no haya una condena por violencia de género. Además se recoge que el progenitor que se oponga deberá argumentarlo por escrito. El Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio, que se aprobó en Consejo de Ministros en 2013 y que después pasó al olvido con la dimisión de Alberto Ruíz Gallardón, se encuentra ahora mismo a la espera de que la Cámara baja emita los papeles certificados con los que poder recoger las 500.000 firmas que hacen falta, iniciativa que previsiblemente salga a la calle a partir de diciembre.
La modificación de la ley contempla una división de “responsabilidades, espacios y tiempos” a partes iguales y para ello, los dos progenitores deben presentar en el Juzgado un plan de organización en el que se detallen qué días de la semana pueden pasar con sus hijos e intentar que coincidan. En el caso de que no se ajusten, el juez establecerá un reparto equitativo. Por ello, Salariego destaca que con la custodia compartida los padres se verían obligados a dialogar “ya que no les queda más remedio que entenderse”.
Sin embargo, la legislación actual deja poco margen de maniobra para jueces y fiscales, que en su gran mayoría terminan declinándose por conceder la custodia solo a la madre. Yaiza Báez admite que en el caso de que sea solicitada de muto acuerdo, los jueces y fiscales no se suelen oponer ya “que es señal de que padre y madre no se encuentran enfrentados”. En la otra vertiente, hay una serie de factores que influyen en su denegación como la mala relación de los padres, el constante cambio de residencia de los hijos, horarios incompatibles entre el padre y la madre, diferencias en la forma de educarlos, la edad del menor o que uno de los padres no disponga de una vivienda en condiciones.
Prevalece el interés del menor
Una de las jueces encargada de decidir la custodia compartida es Carmen María Simón Rodríguez, titular del Juzgado de Primera Instancia número 15 de Las Palmas de Gran Canaria. La magistrada detalla que el criterio fundamental para aplicar este régimen es el interés del menor, tal y como recogen las normas internacionales, la legislación interna y la Jurisprudencia. Para valorar el bienestar del menor el Tribunal Supremo (TS) analiza cómo eran antes las relaciones de los progenitores con el hijo o cuál es el deseo del menor -siempre que tenga una madurez suficiente-. Simón destaca un requisito por encima de los demás: la relación entre los padres. “Lo más normal en una pareja rota es que la relación no sea precisamente buena. Ahora bien, una mala relación entre los progenitores no es causa suficiente para no acordar una custodia compartida. Así lo dijo ya el TS en una sentencia del año 2013 que reitera una del año 2011, y lo ha dicho también recientemente -febrero de 2015-”.
Aunque no es determinante, uno de los puntos que aumentan las posibilidades para que un juez conceda la custodia compartida es que los dos progenitores residan cerca. Es el caso de Rayco, que se mudó a una vivienda próxima a donde reside su expareja con el hijo de ambos, de nueve años. Sin embargo, la oposición firme de la exmujer ha impedido que la juez que llevó su caso le otorgase la custodia compartida. Los momentos que Rayco pasa con su hijo están marcados por el régimen de visitas y por el que ve al niño los martes y los fines de semana alternos. Y añade que tuvo que entregarle la casa familiar que había comprado en parte con una herencia, pagar su nuevo piso y pasar la pensión de alimentos.
De hecho, la vivienda suele convertirse en uno de los aspectos más conflictivos en un proceso de divorcio y más aún cuando se trata de casas sujetas a una hipoteca. “Para un porcentaje importante de parejas, el inmueble destinado a vivienda familiar está gravado con una hipoteca pendiente de amortizar, de modo que el que se va del domicilio, se ve obligado a continuar abonando la mitad de la hipoteca, a procurarse un nuevo inmueble en que alojarse, asumiendo una carga económica que antes no tenía”, apunta Simón.
Desde el punto de vista psicológico, que un padre o madre pueda desarrollar la faceta de cuidado de los hijos siempre será positivo, de modo que la custodia compartida vendría a satisfacer esta dimensión, asegura Yaiza Báez. Se evita, además, el sentimiento de pérdida que supone abandonar el hogar donde reside el hijo y donde lo ha visto cada día. Y agrega los efectos que esta fórmula provocaría en los aspectos económico y profesional de los miembros de la pareja: “Ello permite que el reparto de gastos pueda resultar mucho más equitativo al igual que otro tipo de cargas. Además de que se equipara el tiempo libre de ambos progenitores para dedicarlo a su vida profesional y personal”.
“Estamos aplicando divorcios desde el punto de vista del adulto y no desde el enfoque del niño”. Salariego defiende que la nueva ley tendría en cuenta el bienestar del niño ya que se basa en la visión que tiene el menor, atendiendo a lo que siente y a lo que piensa. La dimensión espacio temporal de un niño no se asemeja a la de un adulto y cuando un pequeño pasa una semana sin ver a su madre o padre, desde su percepción ha pasado un mes. En un contexto en el que los padres del niño lo usan como arma arrojadiza y lo convierten en el centro de las disputas, el primer perjudicado es el menor, a quien están condenando a pasar por un “conflicto de lealtades”. “Desde los cero a los ocho años, los niños sienten que son un trozo de la madre y un trozo del padre, y desde el momento que hablas mal de uno de ellos o criticas algo de ellos, el niño siente que también lo estás haciendo con él”. El letrado puntualiza que en los últimos años se ha notado un incremento de niños en terapia psicológica a la que acuden porque “odian” a su padre o su madre. Esta desviación, también estará reflejada en la nueva ley. Desde el primer momento que se detecte que uno de los dos progenitores vierte al hijo comentarios negativos sobre la otra parte, la Justicia puede intervenir anulando la custodia compartida.
El riesgo de que el niño se convierta en una “pelota de pimpón” es una de los argumentos de algunos colectivos feministas para oponerse a la custodia compartida. La presidenta de la Federación de Asociaciones Feministas, Ana María Pérez del Campo, rechaza tajantemente este régimen porque entiende que los niños no son objetos sino sujetos que deben tener un referente permanente y una rutina. “La denominación de la custodia compartida es un engaño, en todo caso se tendrá custodia repartida”, matiza. Añade que en los casos más extremos, hay progenitores que usan a los hijos “como instrumentos de venganza”, poniéndolos en el centro de las disputas si la mujer opta por romper el matrimonio. “Antes amenazaban a la esposa con quitarle a los hijos y ahora con pedir la custodia compartida”. Una postura parecida la comparte la presidenta de la Asociación Mercedes Machado, Ana Hernández, ya que considera que la fórmula del reparto equitativo es una fuente de conflictos. Además, entran en juego las pensiones de manutención y la entrega de la vivienda familiar, obligaciones a las que algunos padres no quieren hacer frente: “Hay muchos casos en los que se desea compartir los cuidados por criterios económicos, no por la crianza”. En los casos en los que se aplica la custodia compartida, Hernández asegura que una de las partes deja de percibir aportación económica lo que conlleva a su empobrecimiento.