Actualmente, hay una falta de regulación legal específica en materia de intervenciones corporales, algo que habría de solucionarse con la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A priori, constitucionalmente nos encontramos con la regulación del derecho a la intimidad (art. 18 CE), no existiendo, como sí se da en el caso de la inviolabilidad domiciliaria y en el secreto de las comunicaciones, reserva absoluta de previa resolución judicial.
No obstante, el art. 8 CEDH, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, recoge que no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley, por lo que se debe regular por ley las medidas que supongan una intromisión en los derechos a la intimidad e integridad física.
Con la regulación actual y el acuerdo del pleno de la sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 31 de enero de 2006, se pueden distinguir dos casos:
1) Obtener una muestra del cuerpo del sospechoso de haber cometido un delito para su posterior análisis de ADN. El art. 363.2 LECrim indica que siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el juez de instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.
2) Supuestos donde no es preciso injerir en la esfera privada y, por tanto, no afecta a los derechos fundamentales. El art. 326.3 LECrim señala que cuando se pusiera de manifiesto la existencia de huellas o vestigios cuyo análisis biológico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho investigado, el juez de instrucción adoptará u ordenará a la Policía Judicial o al médico forense que adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad sin perjuicio de lo establecido en el art. 282.
La Policía Judicial tiene la labor de averiguar delitos y descubrir al delincuente, para lo cual debe llevar a cabo todos los actos de investigación necesarios para su cometido: recoger los efectos, instrumentos y pruebas que pudieran desaparecer, poniéndolos a disposición de la autoridad judicial.
En este sentido, la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, da cobertura legal a los reconocimientos, inspecciones e intervenciones corporales al sospechoso para extraer una muestra biológica que determine el perfil de ADN. Por su parte, la regulación de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN aparece en la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de Octubre (uso que debe darse a los datos obtenidos, laboratorios acreditados, nivel de seguridad aplicable, etc.).
Requisitos de la injerencia
En cualquier caso, la injerencia en la intimidad exige la existencia de un fin constitucionalmente legítimo y una previsión legal específica de la medida (generalmente acordada mediante resolución judicial), además de tener que ser necesaria e imprescindible.
El consentimiento del sospechoso permite la injerencia en el derecho protegido, de manera que, de no aceptar, sería indispensable una resolución judicial habilitante que evite que se anule la prueba obtenida.
En el caso de que haya que extraer una muestra o fluido que requiera un acto mínimo de intervención corporal del detenido, el consentimiento se hará en presencia de su letrado, siendo informado de modo claro y concluyente de que el resultado podría incriminarle.
Si el detenido se negara a la reseña biológica o de ADN en sede policial, se procedería de modo parecido a cuando se niega a la reseña dactilar, haciéndose constar mediante diligencia en el atestado policial y dando cuenta a la autoridad judicial para que determine el modo de proceder.