Sin aval judicial, no hay toque de queda. Es la opinión que comparten los juristas consultados por este periódico sobre el debate que se ha abierto después de que Tribunal Superior de Justicia de Canarias (TSJC) dictara este domingo un auto que rechazaba algunas de las medidas aprobadas la pasada semana por el Gobierno regional para contener el avance de la pandemia de COVID-19 sin el paraguas del estado de alarma. En un comunicado emitido tras conocer esa decisión judicial, el Ejecutivo anunciaba que mantendría vigentes esas limitaciones (para entrar o salir de las Islas en los niveles 3 y 4 de alerta o para circular en horario nocturno) hasta que la resolución fuera firme, hasta que el Supremo se pronuncie. Este lunes, el presidente Ángel Víctor Torres ha anunciado que los servicios jurídicos han solicitado una aclaración al TSJC para despejar todas las dudas y saber si el fallo se debe ejecutar ya o hay que esperar a la resolución del alto tribunal y ha recordado que en Baleares sí se han autorizado normas de idéntico calado.
El magistrado Julio Wood, portavoz en Las Palmas de la asociación judicial Francisco de Vitoria, explica que la ley que regula la jurisdicción contencioso-administrativo exige que las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen una limitación de derechos fundamentales deben estar sometidas a autorización o ratificación judicial. “No es que el auto del TSJC las haga decaer, es que nunca han estado en vigor. No podemos interpretar que han estado en vigor desde que las aprobó el Gobierno (el pasado 6 de mayo, con publicación en el Boletín Oficial de Canarias el pasado viernes, día 7) porque no se ha producido esa ratificación judicial”, afirma.
En la misma línea se manifiesta Mariano López, portavoz de la asociación Juezas y Jueces para la Democracia. “No cabe la limitación de derechos fundamentales por la vía reglamentaria o del decreto. Este tipo de medidas requieren de ratificación judicial. Como no se ha obtenido, no hay toque de queda”, resume el magistrado, para quien “no tendría ningún sentido” que la administración pública acudiera a la justicia en busca de un refrendo que no necesitara. “Si lo pide, es porque requiere autorización”.
Para Gerardo Pérez, profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de La Laguna (ULL), el razonamiento del Gobierno de Canarias, según el cual las medidas pueden seguir vigentes hasta que la sentencia no sea firme, sería correcto siempre que la eficacia de la norma aprobada “no viniera condicionada al requisito” de la ratificación previa del TSJC. “Como regla general, si una sentencia anula una norma y esa sentencia no es firme y está pendiente de recurso, la anulación de la norma no tiene todavía efectividad. Pero no es el caso que nos ocupa, no estamos ante esa norma general, sino ante medidas que afectan a derechos fundamentales y, en estos casos, la ley exige a la norma para su plena eficacia que cuente con el aval del TSJC. Y ese aval no lo tiene para algunas de ellas”, precisa.
La obligación de someter a autorización judicial las medidas sanitarias que impliquen una restricción de derechos fundamentales está recogida en el artículo 122 de la ley de la jurisdicción contencioso-administrativa. Los tribunales deben analizar, por un lado, si tienen cobertura legal, es decir, si la administración que las dicta es competente. Por otro, si esas limitaciones se ajustan a los parámetros de “justificación, idoneidad y proporcionalidad”.
Wood remarca que, hasta la fecha, ningún tribunal superior de justicia ha puesto en duda la competencia de las comunidades autónomas para adoptar medidas que afectan a derechos fundamentales por razones de salud pública, tal y como recoge Ley Orgánica 3/1986. La diferencia entre las resoluciones de Baleares y de Canarias se ha debido a “un juicio de mera proporcionalidad”, apunta el magistrado. “El TSJC ha dicho que esta ley permite, en principio, adoptar medidas que restrinjan derechos y que el Gobierno de Canarias es competente para hacerlo. Sin embargo, o no se han explicado bien los fundamentos de esas medidas o no parecen estrictamente proporcionadas dadas las limitaciones que implican”.
Con respecto al toque de queda, el TSJC sostiene en su auto que el Gobierno de Canarias ha impuesto un “verdadero confinamiento solo por razón de horario”, sin justificar por qué las conductas de riesgo resultan aún más peligrosas si se ejecutan por la noche. La limitación de circulación se fija entre las 00.00 y las 06.00 horas para aquellas islas (unidad territorial de aplicación de los diferentes niveles de alerta, establecidos en función de la evolución de determinados indicadores epidemiológicos) que estén en fase 1; entre las 23.00 y las 06.00 para las que se encuentren en fase 2 o 3, y entre las 22.00 y las 06.00 para la fase 4.
El alto tribunal canario entiende que la intención del Ejecutivo con esta medida es controlar aquellas actividades de riesgo que, “por costumbre social”, se desarrollan en estas franjas. Es decir, el ocio nocturno. Sin embargo, recuerda que para ello dispone de “otros instrumentos jurídicos”, como las leyes de actividades clasificadas y espectáculos públicos o de protección a la seguridad ciudadana, sin necesidad de “someter a la generalidad de la población a una privación periódica de su libertad deambulatoria por mera razón de la hora, ni aun estableciendo el catálogo de excepciones” que la norma del Gobierno contempla.
La otra medida que tumba la resolución del TSJC es el denominado cierre perimetral, la limitación de entrada y salida de personas en las islas en los niveles 3 y 4 de alerta, situación en la que, en este momento, no se encuentra ninguna de ellas debido a la favorable evolución epidemiológica experimentada en estas últimas semanas. Para los magistrados, esta decisión no está debidamente justificada, se presta a diferentes interpretaciones y, además, produce una situación de discriminación entre ciudadanos.
La norma contemplada en el decreto del Gobierno de Canarias establece una serie de excepciones para poder entrar y salir de las islas. En su parte final, plantea la posibilidad de incorporar cualquier otra no contemplada en el resto de apartados siempre que esté “debidamente acreditada” y sea de “análoga naturaleza”. Para el TSJC, la “imprecisión” en los términos en los que está redactada esta previsión deja en manos de cada agente de la autoridad su apreciación en cada caso concreto y, por ello, es “susceptible de ocasionar disparidad de trato entre las personas”. La Sala considera, además, que el hecho de que sí se permita viajar entre islas con la presentación de una prueba de diagnóstico de infección activa con resultado negativo constituye un agravio comparativo para aquellos ciudadanos que quieran trasladarse al Archipiélago desde otros lugares. Una acción que está autorizada siempre que estas personas dispongan de una reserva en un alojamiento turístico. “Si se aloja en la vivienda de un amigo o de un familiar no es posible” ni siquiera con test negativo, señala el fallo, que concluye que esta diferencia no está debidamente justificada y es discriminatoria.
Jurisprudencia del Supremo
De confirmar el anuncio realizado este domingo por el Gobierno regional, Canarias sería la primera comunidad autónoma en presentar un recurso ante el Tribunal Supremo para la ratificación de las medidas de prevención contra la COVID-19 tras el decaimiento del estado de alarma. En el ámbito judicial, el alto tribunal sienta jurisprudencia cuando dicta dos o más sentencias sobre un mismo asunto en idéntico sentido. Sin embargo, Gerardo Pérez, profesor de Derecho Constitucional de la ULL, precisa que el último decreto-ley del Gobierno de España, aprobado hace una semana, establece que esa primera resolución ya cumpliría la función de “homogeneizar los criterios interpretativos” de los tribunales autonómicos.
El magistrado Mariano López, portavoz de Juezas y Jueces para la Democracia, señala que, previsiblemente, habrá un pronunciamiento del pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo con respecto a este recurso para evitar que, ante una decisión de tal enjundia, el criterio dependa de la decisión de cada sección. “La función que tiene es unificar todos los pareceres, uniformizar para que, con base a esa resolución, se pueda resolver en un futuro” cualquier discrepancia al respecto.
“Aunque para que exista jurisprudencia en sentido propio, en términos jurídicos, son necesarias dos resoluciones, si el Supremo dice que es A para una comunidad, esa A tiene que valer para otra comunidad que esté en idéntica situación”, concluye Julio Wood.