El Tribunal Superior de Justicia de Canarias (TSJC) ha reconocido a unos padres por gestación subrogada el derecho a acceder a prestaciones a la maternidad. La Sala desestima de este modo el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) ante una primera sentencia del Juzgado de lo Social número 7 de Gran Canaria que ya confirmaba este derecho de la pareja.
El INSS había denegado a este matrimonio homosexual en 2015 - tras la inscripción de la menor, nacida en San Francisco - la posibilidad de optar a estas ayudas al entender que en España está prohibida la maternidad subrogada. Sin embargo, la resolución del TSJC reconoce las prestaciones reclamadas primando el interés superior de la menor y la inscripción registral válida de la misma que no fue impugnada.
La magistrada ponente de esta sentencia, Gloria Poyatos, explica que pueden distinguirse dos situaciones protegibles relacionadas con la llegada de un menor a la familia. Por un lado, la del parto (como causa de suspensión del contrato de trabajo, que sólo corresponde a la madre que físicamente ha gestado y ha dado a luz) y la situación sin parto de los progenitores que, “en el grado y condición que corresponda, también se ven afectados por esa nueva configuración familiar, pero desde otra perspectiva y relación con el sujeto que la motiva”.
Este caso corresponde al segundo supuesto, por lo que la condición de progenitor viene otorgada porque así figura en el Registro Civil, como sujeto que ha obtenido esa posición por virtud de una filiación conseguida mediante gestación por sustitución.
La magistrada alude en esta sentencia al concepto de adopción y al acogimiento familiar, como figuras que generan derecho a la suspensión del contrato de trabajo, en donde ambos progenitores podrán disfrutar del periodo de suspensión, simultánea o sucesivamente.
Recuerda que ambas modalidades reguladas “son figuras protegidas y tributarias de la prestación de maternidad que evidencian cómo la citada prestación tiene como finalidad, además de la protección de la madre, la del interés superior del menor , que debe llevar a respetar su derecho a disfrutar plenamente de su vida familiar y privada”.
A pesar de que, en este caso, los progenitores no han acudido a la adopción ni al acogimiento y que podría entenderse que no se le debe atribuir este régimen, en realidad, se entiende que la situación de esta pareja es similar a la de aquellas que optan por las modalidades anteriores y remarca que la finalidad es “la protección de la menor”.
“Los supuestos guardan semejanza, en tanto en cuanto la posición que ocupan los progenitores en uno y otro caso respecto del nacido, adoptado o acogido es la misma en el marco de las relaciones laborales y familiares en las que están inmersos”, matiza.
La magistrada señala que esta similitud permitiría integrar una laguna legal por la identidad que se ofrece desde el momento en que se trata de dar protección por maternidad a quien ostenta la condición de progenitor de una menor por título jurídico diferente a la adopción o acogimiento, pero idóneo por haber sido inscrito en el Registro Civil la filiación entre la menor y el actor.
Además, en la sentencia se hace referencia a otras anteriores en las que se reconocen prestaciones de seguridad Social derivadas de situaciones jurídicas no reconocidas en nuestro derecho interno o incluso delictivas.