La Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha desestimado el recurso de casación interpuesto por el Gobierno de Canarias contra el auto de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias dictado el 9 de mayo en el que denegó parte de las medidas restrictivas de derechos fundamentales que le había solicitado el Ejecutivo regional para la contención de la pandemia tras decaer el estado de alarma.
De las denegadas, el recurso de casación combate solamente la limitación de la entrada y salida en las islas que se encuentren en niveles de alerta 3 y 4, es decir, el cierre perimetral. Por tanto, esta restricción no podrá ser aplicada en las islas con ese nivel de alerta (actualmente, ninguna). El Gobierno canario solo recurrió ante el Supremo el auto sobre esta medida, y desistió de hacerlo respecto al toque de queda, tumbado también por el TSJC. El Ejecutivo de Ángel Víctor Torres ya anunció esta semana que adoptaría otras vías legales para controlar el avance de la pandemia si finalmente el Supremo no aceptaba el recurso, como así ha sido.
Las cuestiones principales resueltas son las siguientes:
1. Las medidas sometidas a ratificación no pueden ser aplicadas antes de haberla obtenido.
2. La ratificación no suple la imprescindible habilitación legal.
3. La ratificación no impide a los afectados por ellas recurrir las disposiciones o actos que prevean las medidas, ni predetermina la suerte de sus recursos porque el pronunciamiento judicial que conduce a la ratificación se limita al control de los aspectos externos y reglados de la actuación administrativa y al examen preliminar de su proporcionalidad.
4. El artículo tercero de la Ley Orgánica 3/1986 ha de interpretarse conjuntamente con los artículos 26 de la Ley 14/1986 y 54 de la Ley 33/2011 y, así entendido, autoriza limitaciones puntuales de la libertad de circulación siempre que la Administración: (i) acredite la existencia de una enfermedad transmisible grave que ponga en peligro la salud y la vida de las personas; (ii) justifique que esa limitación es imprescindible para impedir dicha transmisión por no haber otros medios eficaces para lograrlo; (iii) determine en función del número de enfermos y de su localización la extensión subjetiva y territorial de la limitación; y (iv) fije fundadamente el tiempo indispensable en que ha de mantenerse la limitación para impedir la difusión de la enfermedad.
5. El control judicial efectuado en el procedimiento de ratificación ha de consistir en la comprobación de que la Administración que pide la ratificación (i) es la competente para adoptar las medidas a ratificar; (ii) invoca los anteriores preceptos legales u otros que le confieran habilitación; (iii) ha identificado con suficiente claridad el peligro grave para la salud pública derivado de una enfermedad transmisible que es preciso conjurar para preservar el derecho a la salud y a la vida con indicación de los hechos que así lo acreditan; (iv) ha establecido debidamente la extensión de ese riesgo desde el punto de vista subjetivo, espacial y temporal; (v) ha justificado que no dispone de otros medios menos agresivos para afrontarlo y que los propuestos son idóneos y proporcionados a tal fin. Sobre esos presupuestos, (vi) la Sala correspondiente deberá juzgar si dicha justificación es suficiente y si la limitación pretendida es efectivamente idónea, necesaria y proporcionada.
6. El control efectuado por la Sala de Santa Cruz de Tenerife en este caso no es contradictorio con el realizado por otras Salas territoriales porque no consta que las circunstancias contempladas por ellas sean las mismas que las de las Islas Canarias. Y se ajusta a los anteriores parámetros pues ha comprobado razonadamente la insuficiencia de la motivación ofrecida para justificar la limitación y la inconsistencia de la medida con las excepciones previstas.