Àngels Vivas, magistrada: “Decir que con penas más altas se garantizará la libertad sexual de las mujeres es populismo”

La ley del ‘solo sí es sí’ y sus cambios han generado tensiones políticas entre los socios de Gobierno y entre el Ejecutivo y el Poder Judicial. Con una dilatada trayectoria progresista en la judicatura, la magistrada Àngels Vivas, presidenta de la Sección de Apelación Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya (TSJC), reflexiona sobre los aspectos centrales de la nueva ley, como el consentimiento, al tiempo que critica el “populismo punitivo” alrededor de su reforma y de sus efectos peligrosos sobre la presunción de inocencia.

¿Por qué se están rebajando penas con la ley del 'solo sí es sí'?

La rebaja de las penas obedece, en algunos casos, a la aplicación de la norma en sus términos: se han unificado bajo la nomenclatura de agresión sexual conductas que abarcan desde los supuestos más leves a los más graves. Con ello, la horquilla penológica en el margen inferior es más baja. El Código Penal establece que hay que aplicar la norma más favorable. Por otra parte, es un principio constitucional la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables.

Las Audiencias están revisando penas en sentidos distintos. ¿Se está creando inseguridad jurídica?

La seguridad jurídica se vincula a la previsibilidad. La clave está en analizar caso a caso. Es cierto que se están produciendo algunas diferencias en los criterios de decisión. Es un tema complejo, porque la realidad es compleja: en muchas ocasiones nos encontramos con varios delitos, delitos calificados como continuados, concurso de delitos, y las reglas de cálculo de la métrica penal son precisas. Insisto, analizar caso a caso es la única forma de abordar el tema.

¿Qué criterios se emplean a la hora de revisar las sentencias?

Una posición, mayoritaria, considera que hay aplicar el mismo criterio de subsunción que ha efectuado la sentencia que se revisa, con el resultado de bajar o no la pena, con arreglo a la nueva norma. Dependerá del caso. Otra posición considera que si la pena impuesta en la sentencia que se revisa está dentro de la horquilla de la que prevé la nueva ley, ha de mantenerse.

¿El Supremo tendría que fijar cuál de los dos es el criterio a seguir?

Lo más relevante es ir caso a caso, que es lo que está haciendo, y marcando pautas.

¿Existe preocupación en la judicatura por las rebajas de penas?

Hay un cambio y somos conscientes de ello, pero nuestro trabajo es interpretar las normas y aplicarlas. Claro que vemos que se rebajan penas de nueve años a ocho, o de seis a cuatro, pero hay que contextualizarlas: las penas que había antes y ahora son igualmente altas. Seguimos siendo de los países de Europa con penas más altas por delitos sexuales, y también es importante hablar de la reinserción. Cuando una persona pasa tanto tiempo en la cárcel, es más complicado reinsertarse.

Seguimos siendo de los países de Europa con penas más altas por delitos sexuales

Algunos expertos consideran que ha existido un problema en la aplicación de la ley del ‘solo sí es sí’ porque algunos jueces se han limitado al cálculo de las rebajas de penas sin examinar todas las herramientas que recoge la nueva norma, como las nuevas circunstancias agravantes. ¿Está de acuerdo?

Cuando se revisa una sentencia firme, limitada a la revisión de la pena impuesta, no se hace un nuevo juicio valorativo de los hechos. La revisión no es el momento de decidir si se aplica un agravante, porque eso ya se hizo, o no, en la sentencia inicial. Cuando revisamos una sentencia, no firme, si en apelación se confirman los hechos, hay que examinar las razones que expresa la sentencia recurrida cuando individualizó la pena para el caso. Y entiendo que hay que hacer la transposición. Es decir, hay que guardar la fidelidad a la individualización que se hizo.

La reforma que negocia el Gobierno se centra únicamente en si se elevan determinadas penas. ¿Subir las penas a los violadores es la mejor forma de proteger a las mujeres?

No, las penas elevadas no protegen a ninguna persona que haya sido víctima del delito. No estoy de acuerdo con el término proteger: se protege a quien no se considera capaz de cuidarse, de valerse o empoderarse, como se dice ahora en un verbo que no me gusta, pero parece que se entiende.

A las mujeres se nos tienen que facilitar instrumentos de ayuda y acompañamiento, no de protección, para ser nosotras, y siempre al margen de cualquier proceso penal. No conozco al detalle la reforma que se pretende, es solo una proposición de ley a discutir, pero está claro que las penas en los delitos contra la libertad sexual son muy altas, equiparables a las del homicidio, y eso tiene que hacernos pensar en la proporcionalidad de las penas en relación a los bienes jurídicos que se protegen.

En su propuesta de reforma, el PSOE habla de “evitar el efecto no deseado de aplicación de las penas mínimas de los nuevos marcos penales”. No se sale del marco punitivo.

Las penas altas no equivalen a más protección para las mujeres. En cada sentencia tenemos que razonar por qué imponemos una pena incluida en la horquilla más alta de penas previstas. En esto el Supremo siempre ha sido muy exigente: hay que justificar, con las circunstancias de cada caso, por qué imponemos más pena que la mínima, que no quiere decir que siempre tengamos que imponer la mínima.

¿Hay populismo punitivo alrededor de esta nueva reforma?

El populismo punitivo está instalado en esta sociedad desde hace años. Se está haciendo creer a las personas que la intervención del derecho penal soluciona los problemas, y esto es falso. Decir o hacer creer que con un incremento de las penas se dará solución al machismo y se garantizará la libertad sexual de las mujeres es populismo.

Pero además, esta clase de populismo lamina la presunción de inocencia, que es un principio básico en un Estado democrático. La presunción de inocencia como regla de tratamiento (nadie es culpable hasta que lo dice una sentencia), como mandato para quien juzga (si no se obtiene juicio de certeza sobre la culpabilidad de la persona imputada más allá de toda duda razonable hay que absolver) y como interpretación (de las diversas interpretaciones posibles hay que escoger siempre la más favorable a la persona imputada). Cuestionar la presunción de inocencia echa por tierra conquistas de un derecho penal garantista cuya reivindicación y materialización supuso un elevado coste para muchos operadores jurídicos y políticos.

Tal y como está formulado ahora el consentimiento, abordar su prueba puede ser otra fuente de sufrimiento para las denunciantes

La nueva ley recoge sobre el consentimiento: “Solo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona”. ¿Existe el peligro de que en los juicios ello se vuelva contra las víctimas, con abogados defensores preguntando una y otra vez sobre su voluntad?

Con lo importante que es el consentimiento, en la medida en que está ligado con la libertad del ser humano, el modo en que se ha convertido en una especie de fetiche lo está desvalorizando. Se parte de una premisa que no es enteramente cierta, ya que el consentimiento (o la ausencia o falta del consentimiento) siempre ha estado en el centro de las discusiones en los juicios penales por este tipo de delitos, antes y después de la reforma. Lo que hacía el Código Penal era distinguir entre abuso (atentar contra la libertad sexual sin violencia) y agresión (con violencia o intimidación). Un artículo reciente de Ignacio Escolar compara y define los términos mediante un lenguaje asequible.

Tal y como está formulado ahora el consentimiento, abordar su prueba puede ser otra fuente de sufrimiento para las personas que denuncien este tipo de delitos, y no por responsabilidad únicamente de los tribunales: las defensas de los acusados preguntarán y examinarán a la denunciante. Corresponde probar a quien acusa, no a quien se defiende de la acusación. En nuestro sistema penal no hay inversión de la carga de la prueba. Lo contrario es volver a un sistema peligroso para la ciudadanía en general, porque eludiríamos otro principio: quien acusa ha de probar, es una regla básica del proceso penal recogida en todas las normas, también la directiva europea UE 2016/343. Hay que verificar los hechos que se denuncian, la declaración de la persona que denuncia es muy importante, pero debe haber elementos que la corroboren y permitan la verificación en la instancia y el control en vía de recurso.

¿Antes de la reforma los jueces ya estudiaban el consentimiento?

Por supuesto. Lo era antes y lo es ahora. La diferencia esencial es que al definir ahora el consentimiento se está convirtiendo en el tema a probar. Si decimos que hay que probar la concurrencia de violencia o de intimidación, hablamos de un hecho que podemos verificar y objetivar. Pero si decimos que lo que hay que probar es que no había consentimiento, y lo tiene que probar quien acusa en base a la nueva definición de consentimiento, le devolvemos el tema a las mujeres, que tendrán que probar que no consintieron, cómo lo hicieron para expresarlo, y entramos en el terreno subjetivo, lo que tiene muchas más dificultades para verificarse. Las mujeres están muy expuestas en sus declaraciones porque las van a interrogar sobre aspectos que impactan de lleno a lo que es más íntimo a una persona, su sexualidad.

¿Se ha debatido lo suficiente sobre la proporcionalidad de las penas de los delitos sexuales en relación al resto del Código Penal?

No. Es muy complejo legislar, y se ha respondido a casos mediáticos con un incremento de penas, muchas veces en caliente, como respuesta. La actual ley se articula, en el ámbito penal, después de la primera sentencia de la llamada ‘manada de Pamplona’, obviando clamorosamente que esa primera sentencia por abuso sexual fue corregida por el Supremo porque la norma entonces vigente ya preveía la posibilidad de calificar los hecho como agresión sexual.

La reforma habría sido la oportunidad para, con serenidad, analizar conductas que se regulaban en el abuso que debían de considerarse violencia, y en consecuencia valorar la regulación de las agresiones en diferentes grados. Por ejemplo, todas aquellas en las que la persona no está en situación de expresarse o la sumisión química. A mí tampoco me gusta el término abuso, porque es un ‘exceso’ sobre el uso, con todas las connotaciones que ello supone. Sin embargo, se ha explicado como un logro feminista el haber incorporado la protección a las mujeres, como si la mera denuncia implicara ya una condena. Creer no es lo mismo que probar.

¿Al centrarlo en las penas se ha dejado de lado el debate sobre otros aspectos de la ley, que es muy amplia?

Llama la atención, por ejemplo, que nada se ha expuesto sobre la agravación que esta nueva ley comporta en el apartado del cumplimiento de las penas más altas: ha establecido un sistema más duro, equiparado a los delitos por terrorismo o trata de seres humanos. La nueva ley impone el cumplimiento de la mitad íntegra de las penas o la imposibilidad de progresar a tercer grado. Tampoco se ha dicho que lleva aparejada, de forma imperativa, la inhabilitación y la pérdida de la patria potestad. Y tampoco se habla del amplio margen interpretativo que la nueva norma nos da a la judicatura. No son temas menores. Estamos alejándonos de los principios que han de inspirar las penas, la prevención general y especial.

Por otro lado, no se ha puesto el acento en aspectos positivos de la ley, que son muchos y que pueden ayudar a que quien sufre un ataque de esta entidad decida denunciar o no, y si decide denunciar, lo sea conociendo cuál va a ser el camino y el proceso. Conocerlo es una forma de prepararse y de hacerse fuerte sin necesidad de protecciones paternalistas, y la ley prevé ayudas en este sentido.

También es un avance excluir la exigencia de denunciar de inmediato. Se pueden recoger todos los vestigios para la investigación, activar los protocolos, sin exigir que se denuncie de inmediato. Es el respeto necesario al ritmo de la persona y una consideración a su autonomía; una garantía de que, si toma la decisión de denunciar, podrá afrontar el proceso en mejores condiciones.

No se ha puesto el acento en aspectos positivos de la ley, que son muchos

¿Qué le parecen las declaraciones de la ministra de Justicia sobre que "con una herida" es “sencillo” probar la violencia?

Es una manera desafortunada de explicar las cosas. Que la mujer tuviera que acreditar que se resistió tampoco es exactamente así, lo importante, antes y ahora, es hacer una instrucción inteligente, que incorpore todos los vestigios posibles, y que la denunciante se sienta acompañada.

¿Las penas se han rebajado porque hay “jueces machistas”, como dicen cargos del Ministerio de Igualdad?

Rotundamente no. La mayoría de la carrera judicial la integran mujeres. Todas las personas que intervienen en el proceso, como la sociedad en general, tienen estereotipos y sesgos, y los tiene quien juzga, quien acusa, quien defiende y el acusado. Lo importante es que al emitir un juicio, las juezas y los jueces pongamos atención, detectemos y corrijamos el estereotipo. Conocerlos es la única forma de evitarlos, y eso requiere atención y honestidad personal.

La atribución acrítica de determinadas características a un sujeto por el hecho de pertenecer a un grupo (por ejemplo profesional, la judicatura) se expresa por los estereotipos, y cabe el peligro de que se le atribuyan características y comportamientos, se deje de valorar lo que hacen y se tome la parte por el todo. Si se generaliza, se distorsiona la realidad.

¿Es contraproducente de cara al objetivo de proteger a las víctimas este conflicto entre Ejecutivo y Judicial a cuenta de los delitos sexuales?

Es lamentable porque para quienes son víctimas de este tipo de delitos crea mucho desasosiego. Pero ello viene del error de entender que el proceso penal sirve para proteger a las víctimas. La política de comunicación que se ha hecho la calificaría de nefasta. Es imprescindible explicar en condiciones de que se entienda. Explicar por qué se acuerdan las excarcelaciones, ofrecer ayuda y apoyo, si es que alguna víctima lo necesita, posibilitarles acudir a los servicios de atención a la víctima, brindar acompañamiento o soporte psicológico. Pero en vez de esto se ha polarizado el debate con generalidades, dando la impresión de que se viene sobre todas nosotras la amenaza insoslayable de violadores sueltos y de que estamos en peligro.

Me parece más honesto decir que hay agresores que se rehabilitan y otros que no, que hay un momento en el que han cumplido su condena o que tienen beneficios penitenciarios y arbitrar medidas de control en casos renuentes, en lugar de crear alarmismo diciendo que sueltan a violadores no rehabilitados.

Al margen del debate sobre la ley, ¿persisten prejuicios machistas en la judicatura? ¿Más o menos que en el resto de la sociedad?

En la judicatura existen los mismos prejuicios que están en la sociedad, con la evolución y los cambios. Quienes integramos la judicatura nos esforzamos en identificarlos, para evitar que los sesgos pasen al juicio y a las resoluciones. Con frecuencia en las deliberaciones de nuestro tribunal hablamos de esto. Es enriquecedor porque es una garantía de actuación neutral.

¿Qué puede hacer la judicatura para mejorar la percepción que tienen las víctimas de acudir a la Justicia y evitar la revictimización secundaria?

Lo primero que me gustaría señalar es que hablamos con frecuencia de víctimas cuando todavía no se ha dictado una sentencia. Para ser cuidadosos, y no desconozco que hay una ley que habla del estatuto de la víctima, hablemos mejor de personas denunciantes y el día que haya una sentencia firme de condena podremos decir que son víctimas del delito.

El proceso penal es un camino que tiene su finalidad, que en ocasiones no es idéntico del de las personas que denuncian y acuden al sistema, por ello deben ser informadas de cómo será todo, qué implicaciones tiene, qué compromisos adoptan, y deben ser sostenidas si desean iniciar el recorrido que supone la denuncia. También es importante poner el foco en el hecho, no en la intimidad de la persona, y ese es un aprendizaje que no corresponde únicamente a los tribunales, sino a todas las personas e instituciones que intervienen cuando se dan este tipo de denuncias.

Tenemos que tratarlas con todo respeto y atención, pero también tienen que ser conscientes de que desde el momento en que suceden los hechos hasta que haya un posible juicio pasará tiempo, y ello significa no poder pasar página, no poder cerrar el tema, revivirlo. Es muy difícil que no haya revictimización porque una persona que ha padecido una agresión sexual tiene unos tiempos que son los de identificar las conductas, de intervenir en los protocolos médicos, de decidir denunciar o no. Una de las quejas que más se expresan por las mujeres es que se sienten solas en el proceso.