Lo de Madrid: explicación para no juristas

En el día de hoy, 8 de octubre, se ha hecho público el Auto 128/2020, mediante el cual la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid (TSJCM) ha resuelto negativamente la solicitud de ratificación de una Orden de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid dictada en ejecución de la Orden del Ministerio de Sanidad de 30 de septiembre de 2020.

La Orden del Ministerio hacía suya la Declaración de Actuaciones Coordinadas por el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, declaración que no había sido aprobada por unanimidad, sino por mayoría. Varias Comunidades Autónomas gobernadas por el PP o por el PP-C’s y Vox más la Comunidad Autónoma de Catalunya votaron en contra.

Únicamente la Comunidad de Madrid interpuso recurso contra dicha Orden Ministerial ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (AN), solicitando la adopción de medidas cautelares, sobre las que la AN no se ha pronunciado todavía. Sí lo ha hecho, rechazándolas de plano, sobre la adopción de medidas cautelarísimas solicitadas por un abogado y por Vox.

El Auto 128/2020 formalmente resuelve la solicitud de ratificación por parte de la Comunidad de Madrid, pero materialmente supone la adopción de las “medidas cautelares” que la Comunidad había pedido que adoptara la AN. Lo que la Comunidad de Madrid solicitaba de la AN es lo que la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJCM ha resuelto en el día de hoy. Las medidas acordadas por el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud incluidas en la Orden del Ministerio de Sanidad no son aplicables en los municipios de las Comunidad de Madrid en que estaban siendo implementadas. Esto es lo que el Auto formalmente decide, aunque, como se verá a continuación, no es así de claro.

El Auto 128/2020 no es un auto firme. Cabe contra él recurso de reposición y recurso de casación. En mi opinión se podría interponer el recurso de casación directamente sin tener que interponer previamente el de reposición. Pero, en todo caso, habría que interponer un recurso y esperar la respuesta.

He oído en Hora 14 en la Cadena SER que la presidenta de la Comunidad de Madrid ha anunciado la retirada de la solicitud de medidas cautelares a la AN, lo cual tiene su explicación, ya que materialmente las medidas cautelares ya las tiene con el Auto 128/2020 y de no retirar la solicitud de tales medidas ante la AN, podría encontrarse con que la AN resolviera en sentido distinto al que lo ha hecho la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJCM.

Jurídicamente la situación es endiablada. La Orden Ministerial es de aplicación en este momento en todo el territorio del Estado, Madrid incluido. No ha sido recurrida por ninguna otra Comunidad Autónoma y, por tanto, es de aplicación en el territorio de todas ellas. También es de aplicación en Madrid, ya que sobre una Orden Ministerial como la dictada por el Ministerio de Sanidad el 30 de septiembre de 2020 únicamente puede pronunciarse la AN en primera instancia y el Tribunal Supremo eventualmente a continuación. La Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJCM, como la de cualquier otro Tribunal Superior de Justicia de cualquier otra Comunidad Autónoma, no puede pronunciarse sobre ella. Formalmente la Orden Ministerial sigue vigente para la Comunidad de Madrid.

Al mismo tiempo, sin embargo, la Comunidad de Madrid, a diferencia de lo que han hecho las demás Comunidades Autónomas, ha dictado una orden que reproduce el contenido de la Orden Ministerial y la ha sometido a ratificación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJCM, con el resultado negativo conocido.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJCM ha desautorizado a la Consejería de Sanidad, pero no puede desautorizar al Ministerio de Sanidad. Únicamente la AN puede hacerlo. ¿Puede dejarse sin aplicación una Orden Ministerial que es de aplicación en todo el territorio del Estado porque la Sala de lo Contencioso-Administrativo de un TSJ de una Comunidad Autónoma no haya ratificado la orden de una Consejería de dicha Comunidad?

Desde un punto de vista jurídico la respuesta al interrogante es clara. La Comunidad de Madrid ha interpuesto un recurso contra la Orden Ministerial ante la AN y tiene que aplicar dicha Orden hasta tanto haya resuelto sobre la misma la AN. La presunción de legitimidad del acto administrativo es de aplicación general. Sin su vigencia, el Estado se quedaría paralizado. En consecuencia, la Orden Ministerial tiene que ser aplicada hasta tanto resuelva el recurso la AN. El Auto 128/2020 no puede paralizar la aplicación de la Orden Ministerial.

Pero a nadie se le oculta que el asunto tiene una vertiente política, a la que el Auto 128/2020 no es ajeno. Por “lealtad institucional” la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJCM no debería haberse pronunciado hasta que no lo hubiera hecho la AN sobre la Orden Ministerial, dado que la Orden de la Consejería de Sanidad reproducía el contenido de la Orden Ministerial y ya se había interpuesto el recurso contra esta ante la AN. Anticiparse a la decisión de la AN suponía echar leña al fuego del debate político entre el Estado y la Comunidad Autónoma de Madrid, dificultando encontrar una respuesta a un problema urgente y que está adquiriendo dimensiones angustiosas.

El 15 de julio publiqué aquí mismo “Por qué el estado de alarma sigue siendo imprescindible”. Lo que ha ocurrido y sigue ocurriendo desde entonces no ha hecho más que confirmarme en mi opinión. España está materialmente en estado de alarma. La pandemia nos ha situado en una situación alarmante. Y si el estado de alarma no está en la Constitución para hacer frente a emergencias como ésta, ¿para qué está?

Con una declaración “parlamentaria” del estado de alarma, que no tiene por qué tener limitación temporal, las autoridades competentes, bien fueran la del Estado bien la de las Comunidades Autónomas, tendrían seguridad para tomar las decisiones que se tuvieran que tomar para hacer frente a los “brotes” del virus allí donde surgieran. Y los ciudadanos tendríamos la seguridad de que las decisiones que se adoptaran por las autoridades competentes serían jurídicamente inatacables. No tendíamos que estar pendientes de recursos y contrarrecursos ante los Tribunales de Justicia.

Me temo que la vía del estado de alarma se ha cerrado. Con ello nos hemos condenado a la improvisación. ¿Puede alguien extrañarse de que estemos como estamos?