El abogado que defendió en Europa el paro de las empleadas de hogar: “Su discriminación ya está en una sentencia”

Una sentencia histórica, que puede abrir la puerta al derecho al paro a casi 400.000 mujeres en España, y a la que se ha llegado casi de casualidad. Gracias a la confluencia de una trabajadora del hogar, una empleadora y un abogado con una empatía especial por la situación de las empleadas domésticas. “Vi la oportunidad”, afirma Javier de Cominges, de Vento Abogados.

El laboralista asesoró a Mariana, empleada del hogar en Galicia, contra la Seguridad Social por negarle la posibilidad de cotizar para tener paro y ambos han logrado un hito en el mundo del derecho: la justicia europea ha tumbado los argumentos del Estado español para negar a este colectivo de mujeres la protección por desempleo, ya que supone una discriminación indirecta por razón de género.

Los días previos a la resolución judicial no pegaba ojo, dicen en el bufete. La víspera, De Cominges transmitía sus nervios a elDiario.es, dado que casi medio millón de mujeres miraban a Luxemburgo con sus esperanzas puestas en el caso de Mariana. El jueves, 24 de febrero de 2022, ganaron.

¿Cómo recibió la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE?

Contento, porque además el tribunal utiliza algunas expresiones importantes, como el “desamparo social” que les genera no tener paro. Es cierto que remite al magistrado de instancia para que sea el que decida finalmente, pero acota mucho la cuestión hacia la discriminación.

¿Cuál fue el origen de este caso, de la denuncia de esta trabajadora que acaba en el TJUE?

Yo tenía una especial sensibilidad por el tema. Soy profesor asociado en la Universidad de Vigo, donde imparto la asignatura de ‘Igualdad y Mercado Laboral’, y me parecía un colectivo que estaba sufriendo una discriminación que no tenía ninguna justificación. Entonces, justo coincidió que conocí a una empleada de hogar que tenía una gran inquietud por la falta de protección por desempleo. 

La mujer estaba trabajando, pero tenía miedo de que cuando llegase a una cierta edad, se quedara sin empleo y que de repente se viera con 50 y pico años sin formación específica ni derecho a paro. Tampoco a otros subsidios asociados, como el de desempleados mayores de 52 años. Estaba contenta en la casa donde trabajaba, pero pensaba en cambiarse de profesión porque veía su futuro muy oscuro. Mezclando una cosa y otra, surgió la demanda. 

No es fácil que las trabajadoras domésticas denuncien, por dinero y otros motivos de vulnerabilidad, destacaban estos días en los colectivos de empleadas.

Hay varios motivos, como el potencial económico de meterte en un procedimiento judicial. Este caso es pro bono, es decir, que no le cobré nada a la trabajadora por la trascendencia social que me parecía que tenía la demanda. Si le hubiera cobrado lo que implicaba el trabajo en tiempo, de más de dos años, más los viajes a Luxemburgo y demás, ninguna trabajadora de hogar hubiera podido pagarlo. Habría tenido que ser un sindicato, una agrupación o un melancólico como yo (ríe).

¿Cómo plantearon la denuncia?

Con un escrito en la Seguridad Social. Como la trabajadora no estaba despedida, lo que reclamamos era poder cotizar el desempleo. Su empleadora la apoyaba, estaba dispuesta a cotizar porque le parecía sangrante que no tuviera derecho al paro. Así que presentamos un escrito de ambas diciendo que querían cotizar como empleadora y como empleada. Lo curioso es que la llamaron por teléfono antes de responder por escrito.

¿Qué le dijeron en la Seguridad Social? 

La llamaron para decirle que habían presentado “algo absurdo”, que no sabían quién les habría asesorado, pero que no tenía derecho al desempleo. Como si fuera un error. Le dije que pidiera la respuesta por escrito. Le contestaron con la negativa y eso nos dio pie a presentar la demanda. 

¿Desde el inicio quisieron llevar el caso ante instancias europeas?

En la demanda puse en un punto que consideraba que la ley española era muy clara, no había ninguna duda de que no tenían derecho al paro, pero que entendía que vulneraba una directiva europea en materia de igualdad. Lo argumenté bastante y en la vista oral insistí en ello. 

Luego el juez tiene que hacer su trabajo. Aceptó la argumentación de que podía existir esa vulneración de algún derecho fundamental y él es quien plantea la cuestión prejudicial al TJUE. 

Éramos conscientes de la repercusión social de la sentencia, que podía afectar a medio millón de personas. No solo queríamos mejorar las circunstancias de esta trabajadora, sino que se pensaba en el colectivo

Cuando el juez eleva la cuestión prejudicial, ¿se hacen ya a la idea de la repercusión que puede tener el caso? 

Desde ese momento éramos plenamente conscientes, no tanto de la repercusión mediática del caso, pero sí de la social. Que podía afectar a medio millón de personas, esto era parte fundamental también del planteamiento de la demanda. No solo quería mejorar las circunstancias de esta trabajadora, sino que ya desde el inicio se estaba pensando en el colectivo.

¿Sintió mucha responsabilidad? ¿Cómo lo ha vivido?

De inicio no, porque era una construcción jurídica, mental, y pensaba que en cualquier fase me iban a parar los pies. Por ejemplo, si el juez no hubiera querido elevar la cuestión prejudicial, ahí se habría acabado el asunto. Porque nosotros no podemos acudir directamente al TJUE. Se lo puedo argumentar y pedir al magistrado o magistrada, pero si no hubiera querido, nos habríamos quedado ahí. Luego también podrían haberla inadmitido a trámite o que el TJUE no hubiera entrado al fondo de la cuestión, como pedía el Estado. 

Poco a poco se fueron superando los obstáculos y de repente me vi para coger el avión hacia Luxemburgo. Me sorprendí, aunque era nuestro objetivo. Habíamos logrado llegar hasta el final. 

Y llega el momento de enfrentarse al Estado español y la Administración.

Antes de la vista oral, hay un trámite de alegaciones por escrito, donde mostré mis argumentaciones y el Estado, las suyas. La vista oral no es obligatoria y, de hecho, piden que no se pida si no es necesario. Solo se hace si lo pide una de las partes y el tribunal además lo tiene que admitir. 

Fui el único que pedí la vista oral. Consideraba que era necesario poder contraargumentar algunas cuestiones ante el tribunal, que no tenía ningún miembro español, para poder explicar bien cómo era nuestro sistema de Seguridad Social y rebatir alegaciones de la Administración que eran matizables. Y así fue al final, nos vimos en la vista, en la Gran Sala del tribunal, tan solemne. Por un lado, estaba yo solo y, por el otro, dos abogados del Estado y otros dos letrados de la Tesorería General de la Seguridad Social.

¿Acudió Mariana a la vista?

No, son públicas, pero ella siempre se ha mantenido bastante al margen, esperando el resultado del procedimiento. También a nivel mediático. 

¿Qué pensaron cuando recibieron las conclusiones favorables del abogado general de la UE ya en septiembre?

Fue la primera vez que tuve el convencimiento de que se podía ganar. Siempre te queda la duda de si lo van a estimar o no, si estás defendiendo algo que tú ves, pero que a lo mejor no tiene sentido… Pero, cuando de repente veo que efectúo una argumentación y que el abogado general asume como propios algunos alegatos, dije: ‘Oye, pues igual no estoy tan equivocado’.

¿Cómo ha sido cuando han visto la sentencia que se inclina hacia la existencia de discriminación?

Primero vimos la noticia, que parecía positiva y nos dio un poco de tranquilidad, pero con el matiz de que teníamos que ver el texto de la sentencia. Qué es lo que ponía y cómo lo fundamentaba. 

Según la iba leyendo, la sensación fue lógicamente positiva. Por ejemplo, cómo señalaba que no había una singularidad de este régimen comparado con otros que pudiera justificar que no se les reconozca el paro. También cómo iba acotando la discriminación, de cara a la decisión del magistrado de instancia, hasta mencionar incluso esa situación de “desamparo”, que es una palabra muy cargada de contenido.

¿Qué sindicato o asociación empresarial, si tuviera interés en una prestación básica, la iba a demorar nueve años? También los Gobiernos, de distinto signo. A nadie le importó.

Varias trabajadoras del hogar agradecían a Mariana su "valentía" de denunciar y destacaban que al final tuvo que ser la justicia quien reconociera esta discriminación, pese a sus muchos años de lucha. ¿Por qué cree que esta situación se ha alargado tanto?

Este es un colectivo muy específico, que no interesa a los sindicatos, que habitualmente tiene dificultades económicas, desconocimiento de la propia norma, de sus opciones… Además muchas veces no están organizadas, ni tienen grupos de soporte al ser un trabajo muy individual, que se desarrolla en el interior de los domicilios. 

Pero creo que lo más significativo es que ha sido una profesión olvidada por colectivos potentes. En el decreto de 2011 había una disposición adicional que decía que en un mes se crearía una comisión con sindicatos y empresas que haría después un informe para ver las circunstancias específicas de las empleadas de este sector y promover una prestación por desempleo. Eso se fue demorando, demorando y demorando hasta… ¿cuánto llevamos ya?

Más de nueve años.

¿Qué sindicato o asociación empresarial, si tuviera interés en una prestación básica, la iba a demorar nueve años? Hablo tanto del Gobierno, del signo político que sea porque han pasado varios, como también de las propias asociaciones empresariales y de los sindicatos más representativos. A nadie le importó. 

Nos decía unos días antes de la sentencia que, si era positiva, ya habría valido la pena haberse dedicado a la abogacía. 

En el mundo jurídico estamos acostumbrados a interpretar el Derecho e, incluso, a veces a flexibilizar su interpretación para adaptarlo a la realidad social actual. Pero otra cosa es decir que una norma va en contra de otras superiores y plantear, no ya flexibilizarla, sino que no se puede aplicar porque es injusta. Creo que es de lo más importante que se puede hacer dentro de esta profesión. O por lo menos una parte muy bonita.

Respecto a qué va a pasar ahora, ¿qué espera del Gobierno después de esta sentencia?

Habría que preguntar al Gobierno. Una vez revisada la sentencia pueden intentar esquivarla, como han hecho con otras, pero el problema ya lo tienen enfrente. Ya no está oculto, figura en una sentencia y de un tribunal de este calibre. 

Para generar seguridad jurídica, y evitar que esto se desarrolle a golpe de demandas que se puedan presentar, ya no se le puede dar más vueltas: tendrían que regular cómo será el acceso a la prestación por desempleo y las cotizaciones. 

¿Cree que se va a generar mucha litigiosidad tras el reconocimiento de discriminación sobre el colectivo? 

Puede ser un efecto de la sentencia. Porque, ¿qué sucede con las empleadas de hogar que ahora se queden en paro o estén en esa situación ya y que no han cotizado al desempleo? Ahora se ha considerado que el sistema es discriminatorio y no han cotizado porque no les dejaban. Ahí puede generarse litigiosidad.

Eso se podría regular por el Estado, pero no van a querer porque es un coste económico para la Seguridad Social y, de hecho, la negativa al paro de todos estos años es porque veían que les iba a salir más caro que el dinero que iban a ingresar en cotizaciones. Ese es el trasfondo final de esto. 

Colectivos de trabajadoras del hogar decían este jueves: “El TJUE nos ha dado la razón”. ¿Cree que la sentencia legitima la lucha de estas mujeres ignorada durante tantos años?

Por supuesto. Yo llevo con esto dos o tres años, pero ellas llevan toda la vida. Hace poco se reformó el complemento contra la brecha de género de las pensiones, también en diciembre se aprobó la reforma de las pensiones con la modificación de la pensión de viudedad de las parejas de hecho. Una trabajadora del hogar me decía: ha habido muchas oportunidades para poder reformar La ley de Seguridad Social y nos han mantenido olvidadas.  

Como las kellys, aunque con otras reivindicaciones, las empleadas del hogar también marcaron un antes y un después en la reivindicación de sus derechos. Empezaron a organizarse entre ellas, varios colectivos de mujeres, hasta conseguir un mecanismo de presión: los medios. Con más valor incluso por las situaciones que viven en muchos casos. Lo que he hecho yo es una anécdota en comparación.