El artículo está incluido en el número de junio de la revista Alternativas Económicas, disponible en su página web, en la App para Apple y Android y en los quioscos de toda España.
La aplicación del derecho europeo en España nunca ha sido tarea fácil, sobre todo cuando se trata de hacer cumplir las directivas comunitarias a los poderes económicos. A pesar de la lluvia de sentencias europeas contra las malas prácticas, las entidades financieras españolas se resisten a perder su posición de privilegio. La reciente decisión de Bankia de pedir la recusación del magistrado Francisco González de Audicana por falta de imparcialidad es un buen reflejo de las dificultades que deben arrostrar quienes intentan tratar a todos por igual y hacer justicia.
Contextualicemos. El juez cuestionado por la banca, es el titular del Juzgado de Primera Instancia 38 de Barcelona, que presentó varias cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre el Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH) - Cajas. Un índice que ha supuesto un sobrecoste para los suscriptores de estas hipotecas de entre 18.000 y 21.000 euros con respecto a los préstamos indexados con el euríbor, que era el utilizado en el 85% de los casos. Hay cerca de un millón de afectados. No se trata de menudencias. En los años más duros de la crisis, pagar 200 o 300 euros de más cada mes suponía en determinados casos la imposibilidad de hacer frente al recibo de la hipoteca para las familias que habían perdido el empleo y, en consecuencia, un elevado riesgo de perder la vivienda. Estamos hablando de esto, del derecho a la vivienda.
Tras más de ocho años de movilizaciones sociales y pleitos judiciales el asunto fue resuelto por el TJUE el pasado 3 de marzo. La resolución europea corrigió una sentencia anterior del Tribunal Supremo español de diciembre de 2017 que había estimado que la cláusula que fijaba los intereses con el tipo de referencia IRPH era válida. Los jueces europeos, por el contrario, establecieron que los tribunales nacionales están obligados a examinar si la inclusión del IRPH se había efectuado de una manera clara y comprensible. Y especificaron los criterios que deben tener en cuenta los jueces nacionales para comprobar si los bancos han dado la información adecuada a sus clientes antes de que firmaran las hipotecas.
Los jueces europeos tratan de garantizar que los consumidores reciban toda la información necesaria de los bancos para que puedan elegir qué tipo de contrato les conviene más. Una información que en la inmensa mayoría de los casos no facilitaron, según se desprende de las numerosas sentencias judiciales que han dictado los tribunales nacionales. Un estudio de la asociación de consumidores Asufin que analiza 166 sentencias sobre hipotecas con IRPH, dictadas entre 2015 y principios de 2020, indica que 134 resoluciones fueron favorables al consumidor y 32 en contra.
Tras conocerse la sentencia europea del pasado marzo la decisión de los tribunales españoles ha sido dispar. Los jueces españoles de primera instancia, en aplicación de la sentencia europea, anularon el IRPH por considerarlo “abusivo”, lo sustituyeron por el euríbor y condenaron a los bancos a devolver lo cobrado de más a sus clientes. Si se analizan estas sentencias se observan varios aspectos reseñables. De las 17 resoluciones judiciales dictadas, 16 han sido favorables a los consumidores y es significativo que 15 de las mismas han sido dictadas por mujeres. La muestra es muy representativa al proceder de juzgados de distintas ciudades del país (Burgos, Lleida, Jaén, Cornellà de Llobregat, Orihuela, Guadalajara, San Lúcar la Mayor, Ourense, Palma de Mallorca, Vigo, Torrevieja, Zamora, La Laguna y Barcelona. En algunas ciudades se han dictado más de una sentencia).
Es muy llamativo que en la mayoría de los casos además del IRPH, se han declarado nulas por abusivas otras disposiciones como las que fijan las cláusulas suelo, los intereses de demora, los gastos, las comisiones por descubierto, el cálculo irregular de intereses, el redondeo al alza de los intereses, el vencimiento anticipado (que permitía el desahucio con un solo impago) y las primas de seguro. Toda una radiografía de la lamentable profusión y diversidad de abusos que padecen las familias en unos contratos que son los más importantes y decisivos de su vida como son los préstamos hipotecarios.
Las malas prácticas implican a la mayoría de las entidades financieras. Así aparecen condenadas por el empleo del IRPH y algunas otras cláusulas abusivas Santander, Caixabank, BBVA, Unión de Créditos Inmobiliario, Abanca y Bankia.
Es también muy ilustrativo que los argumentos de estos jueces se basan sustancialmente en la jurisprudencia europea, que constituyen el núcleo de sus argumentos. Los jueces de primera instancia, en su mayoría pertenecientes a las generaciones jóvenes, representan el frente modernizador de la justicia española que aplica con más diligencia el derecho europeo del que tienen un mayor conocimiento y manejan con más destreza. Estos jueces son bien conscientes, como los magistrados de cualquier país de la Unión, que son jueces europeos y como tales aplican directamente el derecho europeo. Se trata en última instancia de un derecho mucho más protector de los ciudadanos frente a los poderes económicos y financieros.
Todas las sentencias se pueden consultar fácilmente en la página web de la asociación de consumidores Asufín, que desde hace años proporciona una documentación fundamental para todas las personas interesadas, desde consumidores a abogados, jueces, periodistas, economistas y académicos.
La cuestión de fondo es que el derecho comunitario en esta materia de los contratos de adhesión “se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas”.
Las apelaciones de la banca
Frente a este panorama de resoluciones claramente favorables a los ciudadanos se han producido una docena de sentencias de las Audiencias Provinciales, la mayoría favorables a la banca. Las Audiencias Provinciales son los tribunales de apelación a los que recurren las partes que no están conformes con las resoluciones de primera instancia. Aquí el panorama es bien distinto. La mayoría de resoluciones son favorables a la banca al validar el IRPH. En realidad sólo la Audiencia Provincial sección cuarta (AP4) de Barcelona, la AP6 de Málaga y la AP1 de Álava han anulado el IRPH. El resto de Audiencias, AP1 de Cáceres; AP5 de Sevilla; AP8 de Alicante; AP2 de Huelva; AP3 de Granada y AP15 de Barcelona han considerado que la aplicación del IRPH es válida y por lo tanto justifican la actuación de la banca. Otras Audiencias como la AP1 de Tarragona y la AP9 de Valencia han anulado el IRPH Cajas y los sustituyen por el IRPH entidades, cuya diferencia es minúscula.
Ha sido muy referencial la sentencia de la AP 15 de Barcelona que se ha alineado con las tesis del Tribunal Supremo sosteniendo que los razonamientos del Alto Tribunal español han sido confirmados por el TJUE. Esta sala era bien conocida por sus decisiones favorables a la banca y a diferencia de otros tribunales no suspendió los procedimientos a la espera de la sentencia del TJUE. En este caso la decisión ha sorprendido en medios jurídicos porque el ponente de la resolución ha sido el magistrado José María Fernández Seijo, un juez que alcanzó un reconocido prestigio por haber logrado una histórica sentencia del TJUE contra los desahucios, (caso Aziz) en 2013.
El conflicto del IRPH ha puesto de relieve dos graves problemas que agravan la incertidumbre en que se encuentran los ciudadanos en un terreno tan sensible como el del derecho a la vivienda. En primer lugar se constata que continúa el injustificable trato desleal de la banca con sus clientes por la multitud de cláusulas abusivas. El cúmulo de irregularidades ha conducido a una avalancha de cientos de miles de reclamaciones realizadas tanto por vía judicial como extrajudicial por diversas cláusulas abusivas.
Solo los juzgados especializados creados para atender esta explosión de protestas han recibido 486.078 demandas entre el 1 de junio de 2017 y finales de 2019. Durante este periodo los jueces han dictado 198.762 sentencias, el 97% de las cuales fueron condenatorias para la banca según datos del Consejo General del Poder Judicial. Quedan todavía por resolver 244.036. La mayoría de los juzgados especializados se encuentran completamente atascados y en algunos casos los juicios tardarán años.
Paralelamente los afectados por cláusulas suelo han presentado 1.213.784 reclamaciones directamente a las entidades bancarias. Los bancos han estimado 535.514 peticiones lo cual ha implicado la devolución de 2.384 millones de euros a los clientes, según el Ministerio de Economía y competitividad. Han sido desestimadas 238.077 reclamaciones, muchas de las cuales optaron entonces por la vía judicial. El disparatado número de condenas judiciales y su elevado coste ponen de manifiesto además de la desprotección de los ciudadanos que tenemos un sistema financiero muy costoso e ineficiente.
Una división profunda
La segunda cuestión preocupante es la profunda división entre los juzgados. Los tribunales superiores, especialmente el Supremo, están más anclados en el derecho nacional y en bastantes casos no se sienten tan vinculados por el derecho europeo al que por una realidad generacional se sienten más alejados. Hay que tener en cuenta que aunque la Directiva básica sobre cláusulas abusivas es de 1993, la gran eclosión de la jurisprudencia comunitaria sobre esta materia se ha producido durante la última década. De todas formas no se puede simplificar. Bastantes Audiencias Provinciales están realizando una ejemplar aplicación del derecho europeo. También en el Tribunal Supremo, el profesor Francisco Javier Orduña, que ha sido magistrado entre 2012 y 2019 ha dictado numerosas sentencias y votos particulares, apoyado a veces por otros jueces, que han supuesto un referente de la aplicación y desarrollo del derecho europeo, reconocido por las instituciones comunitarias.
Ante las dudas que suscita esta profunda división de los tribunales respecto a la interpretación de la resolución del TJUE sobre el IRPH, el magistrado Francisco González de Audicana decidió el pasado 11 de mayo volver a preguntar a los jueces de Luxemburgo para que esclarecieran el significado de su sentencia. El juez consideró que la conclusión de la sentencia del TJUE del 3 de marzo “no es suficiente para resolver el asunto que fue causa de las cuestiones remitidas y, en concreto, se siguen suscitando dudas en cuanto a la interpretación del alcance del control de transparencia y de las consecuencias en su caso aplicables de resultar insuficiente la información facilitada al consumidor”. Lo que en esencia pregunta el juez es qué debe hacerse si se declara nulo el IRPH.
Así estaban las cosas cuando el pasado 4 de junio Bankia presentó un incidente de recusación del juez por falta de imparcialidad por “tener interés directo o indirecto en el pleito”. El escrito de acusación del banco se basa en buena parte en la intervención de González de Audicana en el Congreso del 10º Aniversario de Asufin en enero de 2019 y en una conferencia organizada por el Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona bajo el título “La sentencia del TJUE sobre el IRPH”, el pasado 5 de marzo.
La presidenta de Asufín, Patricia Suárez, ha expresado su malestar con Bankia, “entidad de propiedad pública, por utilizar uno de sus Congresos como motivo de recusación a un magistrado”. Suárez asegura que el Congreso tenía el propósito de “enriquecer el conocimiento jurídico además de reflexionar y encontrar soluciones de futuro”. Recuerda Suárez que en el mismo “participó el magistrado Audicana, junto con una variada y nutrida representación del mundo de la judicatura, los organismos reguladores CNMV, CNMC y Banco de España, registradores de la propiedad, académicos, expertos y periodistas especializados. Contó además con abogados del sector bancario (Banco Santander, Abanca y BBVA) como de defensa de los consumidores”. La presidenta de esta asociación de consumidores subraya que “las instituciones financieras están siempre invitadas a los encuentros que organiza Asufin, incluida, como no puede ser de otra forma, Bankia”.
Es difícil entender cuál es el verdadero propósito del banco al acusar de imparcialidad al magistrado por sus manifestaciones públicas. La verdad es que el contenido de las exposiciones del juez es del mismo tenor que el que aparece en el conjunto de sus resoluciones judiciales. Del texto de las mismas se desprende un profundo conocimiento del derecho europeo y sus esfuerzos para que su carácter más protector beneficie a todos los ciudadanos. Si se profundiza en el fondo del asunto se comprueba que la decisión del juez de preguntar al TJUE es la posición más honesta si tiene dudas sobre el caso que tiene que resolver. ¿A quién le preocupa la respuesta del Tribunal de Justicia Europeo?
Es evidente que el debate jurídico no es causa de recusación. La figura está pensada para situaciones muy distintas como, por ejemplo, los supuestos en que el juez asesora a una de las partes. La participación de jueces, abogados, registradores, notarios, representantes de los bancos, consumidores y los supervisores en los debates es fundamental para el avance de la ciencia jurídica en los países democráticos. En los estados totalitarios no existen este tipo de debates. Prohibir estos debates sería tan absurdo como impedir que los jueces y magistrados publicaran artículos y libros sobre asuntos que han estudiado y conocen. Que un magistrado exponga sus ideas sobre la relevancia de la transparencia en los contratos y la manera de controlarla es algo muy beneficioso tanto para los ciudadanos como para el conjunto de la economía y las propias entidades financieras.
Los congresos, los encuentros organizados por asociaciones de consumidores, colegios de abogados y universidades son la vía más efectiva de conocer las distintas propuestas que pueden contribuir a unificar criterios y en última instancia resolver un conflicto que afecta a millones de personas e inunda los juzgados de demandas con disparatado coste económico.
Europa manda
La incorporación del derecho europeo a España resulta muy lenta entre otras cosas por las carencias de nuestras leyes consecuencia de la falta de presteza de los Gobiernos y el legislativo. Estos mismos días dos prestigiosas juristas, con una dilatada trayectoria de defensa de los derechos de los consumidores, Verónica Dávalos y Maite Ortiz, han publicado un manifiesto, “Europa manda”, en el que desarrollan los argumentos de fondo sobre este asunto. Para solventar este eternizante conflicto las abogadas “reclaman una solución urgente que contemple una reforma legislativa” de la Ley 14/2013 de apoyo a los emprendedores, sustituyendo el IRPH por un índice legal, el euríbor, “por el que el consumidor se hubiera decantado en caso de haber sido correctamente informado”. “Todo ello sin perjuicio del derecho de todo consumidor a recuperar las cantidades detraídas por aplicación de una cláusulas abusiva”.
Mientras tanto no se producen los cambios legislativos tenemos que seguir apreciando la labor de este selecto grupo de encomiables jueces que han compensado estas deficiencias legales presentando numerosas cuestiones prejudiciales al TJUE, cuyas sentencias han obligado a modificar nuestras leyes, aunque no siempre con la diligencia debida. Hay que tener en cuenta que entre 1976 y marzo de 2020, el TJUE ha dictado 92 sentencias sobre esta materia, 27 de las cuales corresponden a España. Es decir, nuestro país ha recibido el 30% de las resoluciones, casi el triple del peso de nuestra población en la Unión.
Resulta un sarcasmo que con este conflictivo panorama, una entidad que fue rescatada con 23.465 millones de euros de dinero público y con un largo historial de condenas judiciales, tenga el atrevimiento de sugerir que un juez ha actuado “por interés directo o indirecto”. Alguna de las condenas tuvo un gran impacto. Hay que recordar que en 2016, tras una larga batalla judicial y una demanda del abogado José Antonio Ballesteros, el Tribunal Supremo condenó a Bankia a devolver el dinero a los ahorradores que habían sido atrapados con la salida a bolsa de la entidad. Unas 200.000 personas recuperaron sus ahorros.
La decisión de recusar a un juez por parte de Bankia va en la dirección contraria a que las entidades financieras recuperen su reputación, que es uno de sus principales retos y una de las mayores preocupaciones del Banco de España. El derecho es el territorio adecuado para resolver un conflicto de intereses. El debate jurídico es todo lo contrario a una actitud anti bancos. El problema no son los bancos, ni mucho menos, sino las malas prácticas que hay que eliminar con el único instrumento del derecho. Oponerse a la acción del derecho y a los jueces demuestra muy poco interés en que se haga justicia.