Tapar un error con otro

El 23 de Junio de 2005 se publicó en el BOE la Ley Orgánica 2/2005 de modificación del Código Penal en la que, entre otras cosas, se suprimía su art. 506 bis. Este precepto castigaba en aquel momento con penas de prisión de tres a cinco años a la autoridad pública que convocara consultas populares por vía de referéndum careciendo de competencias para ello. Se suprimió. Se despenalizó esa conducta. Deliberada y conscientemente. Lo pidió al gobierno el PNV y éste accedió de plano: ese artículo es “superfluo e innecesario” dijo su Presidente. Así de sencillo.

Las Cortes sabían perfectamente de qué estaban hablando y sobre qué estaban resolviendo. Sabían que ese precepto estaba pensado para los referéndums independentistas promovidos por los nacionalistas. No había duda al respecto. Pero lo suprimieron. Y explicaron muy bien el por qué de su decisión en la Exposición de Motivos: tal artículo, dice ésta, “se refiere a conductas que no tienen suficiente entidad como para merecer el reproche penal, y menos aún si la pena que se contempla es la prisión. El derecho penal se rige por los principios de intervención mínima y proporcionalidad… y no se puede privar a una persona del derecho a la libertad sin que ello sea estrictamente imprescindible. En nuestro ordenamiento hay otras formas de control de la legalidad diferentes de la vía penal. Así, el ejercicio de las potestades de convocar o promover consultas por quien no las tiene legalmente atribuidas es perfectamente controlable por vías diferentes a la penal. En suma, la Constitución y el conjunto del ordenamiento jurídico ya cuentan con los instrumentos suficientes y adecuados para asegurar el respeto a la legalidad y a las instituciones democráticas… y las conductas en cuestión no presentan las notas exigidas para proceder a su incriminación” (cursiva nuestra).

Se puede decir más alto, pero no más claro. Se puede estar de acuerdo o no con la opinión del Congreso de los Diputados de 2005 (yo no lo estoy) pero no se puede poner en duda cuál fue su voluntad, la voluntad de los legítimos representantes de la soberanía nacional: despenalizar la convocatoria de referéndums independentistas. Sin condiciones y sin cláusulas restrictivas. Despenalizarlos como tales y en todo caso.

Visto lo visto hace seis meses está claro que fue un error de calado: aquello de que el ordenamiento cuenta con instrumentos suficientes y adecuados para asegurar el respeto a la legalidad se demostró ilusorio; y el trauma social, político y económico que el referéndum del 1-O causó a la sociedad española y a sus instituciones fue terrible, viviremos bajo sus efectos muchos años.

Pero, ¡oh manes! diez años después sucede que un tribunal descubre que esa conducta entonces despenalizada expresamente puede estar castigada con mucha mayor pena de prisión, nada menos que hasta veinte años, porque puede calificarse como “rebelión”. Basta para ello, según el tribunal, que durante la consulta convocada haya habido forcejeos violentos de los participantes con las fuerzas policiales enviadas para impedirlo. Asombroso. Mágico. No se penaliza a los autores de los actos violentos contra las personas sucedido como reos de lesiones o faltas de orden público, lo cual parece lógico, sino que se llevan tales actos a la voluntad del convocante y se le convierte en reo de rebelión. ¿Qué fue de la declaración legal de que se trataba de conductas penalmente irrelevantes? ¿Dónde está la excepción legal habilitante para entender que convocar no es delito “salvo que haya desórdenes violentos”? ¿Podemos inventarla ahora a posteriori?

Descubre también nuestro tribunal que la convocatoria estuvo inmersa en un proceso continuado de ideación y ejecución de un plan por parte de esas autoridades para independizar a su región. Y entonces, ¡oh!, lo irrelevante se vuelve criminal, y lo despenalizado deviene sancionable. Pero, ¿es que las Cortes en 2005 no sabían perfectamente que los referéndums que despenalizaban no eran desde luego actos súbitos y repentinos de locura de una autoridad sino que se situaban necesariamente dentro de procesos políticos de secesión? Claro que sí. ¿Entonces?

Error en 2005 y error en 2018. Entonces se actuó por el legislador con mínima precaución y excesiva confianza sobre las propias fuerzas. Eran los tiempos de la antropología optimista. Ahora es el judicial el que pretende ir más allá de lo que la norma penal le autoriza: el pesimismo punitivo. Pero ambos errores no se anulan mutuamente, sino que se suman en su potencialidad destructiva. Como vamos aprendiendo los españoles, muy a nuestro pesar.