El pasado 6 de noviembre el Tribunal Constitucional dio a conocer la sentencia en la que estima una cuestión de inconstitucionalidad promovida por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y declara inconstitucionales los arts. 48.4 del Estatuto de los Trabajadores – ET - y 177 de la Ley General de la Seguridad Social – LGSS -, recordando que corresponde al legislador, en uso de su libertad de configuración normativa y a la luz de su específica legitimidad democrática, llevar a cabo, a partir de esta Sentencia, las modificaciones pertinentes. Pero también determina que, en tanto el legislador no se pronuncie al respecto, en las familias monoparentales el permiso a que hacen referencia los arts. 48.4 ET y 177 LGSS ha de ser interpretado en el sentido de adicionarse al permiso de la madre biológica (16 semanas), el previsto para progenitor distinto (10 semanas, al excluirse las 6 primeras, que necesariamente deben disfrutarse de forma ininterrumpida e inmediatamente posterior al parto). Y añade también que, por exigencias del principio constitucional de seguridad jurídica, no pueden revisarse con base en dicha sentencia las situaciones que hubieran ya sido decididas definitivamente, judicial o administrativamente.
Esta sentencia cuenta con el voto particular concurrente de dos miembros del TC que consideran que solamente el legislador puede determinar, en su caso, la ampliación de estos permisos en las familias monoparentales, recordando que ya hay en tramitación iniciativas legislativas en este sentido.
Se trata de una materia que ha sido muy debatida en los Tribunales: desde los Juzgados de lo Social – para personas trabajadoras por cuenta ajena - y de lo Contencioso-administrativo – para el personal funcionario y asimilado - hasta los más altos órganos en ambas jurisdicciones, esto es, las correspondientes Salas del Tribunal Supremo. Con soluciones bien distintas, por cierto. Así, la Sala de lo Social del TS desestimó la pretensión de ampliación del permiso en estas familias monoparentales en tanto que su Sala de lo Contencioso-administrativo la ha estimado muy recientemente.
Entretanto, también el CGPJ, ya en febrero de 2021, avaló que una magistrada progenitora única acumulara los permisos por nacimiento que la ley prevé para familias biparentales, en aras a proteger el interés superior del menor, interés que no puede verse afectado ni limitado por el hecho de pertenecer a una familia monoparental y tener un solo progenitor legal, lo que vulneraría el derecho a la no discriminación del menor al impedir que se beneficie del mismo tiempo de atención y cuidados directos que habría tenido de haber nacido en una familia con dos progenitores. de acuerdo con la Constitución y los tratados internacionales - Convención sobre los Derechos del Niño -.
Los dos preceptos cuya adecuación a la Constitución ha sido cuestionada – artículos 48.4 ET y 177 LGSS – son el resultado de la nueva redacción que se les dio por el Real Decreto- Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación. Una norma dictada por el Gobierno de coalición entre PSOE y Unidas Podemos y que, si bien supuso un avance en cuanto a la regulación de estos permisos en aras a reforzar el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y la corresponsabilidad, lo cierto es que no contemplaba ninguna especificidad para las familias monoparentales.
Conviene destacar que en la tramitación de la cuestión de inconstitucionalidad se han realizado alegaciones por parte de la Abogacía del Estado en representación del Gobierno, la Fiscalía General del Estado y la Administración de la Seguridad Social. Alegaciones que fueron, todas ellas, contrarias a la estimación de la cuestión y sostuvieron, a grandes rasgos, las siguientes posiciones: que la regulación vigente de los permisos por nacimiento y cuidado de menor y la percepción de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social en el seno de una familia monoparental no vulnera ningún derecho constitucional; que también hay familias biparentales en las que uno de los progenitores puede no tener tal derecho, pues se exige afiliación y una previa cotización a la Seguridad Social y que la protección del Estado lo es en función de los recursos disponibles y forma parte del margen de decisión del legislador. Pues sí, esto es lo que el Gobierno – en su conjunto y también a través de la Administración de la Seguridad Social – y la Fiscalía General del Estado plantearon al TC: su oposición a estimar la cuestión de inconstitucionalidad.
El TC recuerda que lo que se le ha planteado se refiere al hecho de que la normativa vigente no contempla la posibilidad de que una persona progenitora amplíe su permiso por el período que hubiera correspondido al otro progenitor, en caso de haber existido, y el impacto que esa omisión tiene en los menores nacidos en familias monoparentales.
Cuestión a la que el TC responde, en esencia, que se trata de una omisión sin justificación. Lo hace haciendo un interesante recorrido histórico de la normativa al respecto, tanto laboral como de Seguridad Social, y su finalidad inicial de proteger la maternidad mediante un descanso posterior al parto y una prestación económica en este tiempo. Recorrido que pasa por la Ley 3/1989, que introdujo una modificación muy reseñable, al permitir por vez primera que la madre trabajadora optara por que el padre trabajador disfrutara de una parte del periodo de suspensión del contrato de trabajo posterior al parto, en concreto, las últimas cuatro semanas, salvo que la incorporación de la madre al trabajo supusiera riesgo para su salud, así como la Ley 39/1999, que amplió esa posibilidad, permitiendo a la madre trabajadora optar por que el padre trabajador disfrutara de la totalidad del periodo de suspensión del contrato de trabajo que reconocía la ley, salvo las seis semanas posteriores al parto, que se configuraban como un período de suspensión obligatorio para la trabajadora embarazada. Normas, estas últimas, que perseguían “facilitar a los hombres el acceso al cuidado del hijo desde el momento de su nacimiento o de su incorporación a la familia”, aunque este derecho a la suspensión del contrato de trabajo por razón del parto era aún un derecho de la madre trabajadora, hasta que el precitado Real Decreto-ley 6/2019, que supuso un cambio para adaptar la terminología de la ley a los nuevos modelos de familia y que fue considerado conforme a la Constitución.
Recuerda también el TC – y ha de subrayarse esta referencia – que el legislador ha tenido una especial consideración y sensibilidad en la protección de las familias monoparentales, si bien limitándose a supuestos especiales, sin alcanzar aún hoy a la pretensión que ahora se aborda.
Y así, con todos esos mimbres, concluye el TC como ya es conocido, con base en considerar que, si bien es cierto que el legislador dispone de un amplio margen de libertad en la configuración del sistema de Seguridad Social, también lo es que, una vez previsto un mecanismo de protección determinado como el que se analiza, el mismo ha de respetar las exigencias derivadas del art. 14 de la Constitución, que consagra el principio de igualdad y no discriminación. Y, en este sentido, considera que esta omisión genera una diferencia de trato por razón del nacimiento entre menores nacidos en familias monoparentales y biparentales, que no supera el canon de razonabilidad y proporcionalidad, al obviar por completo las consecuencias negativas que produce tal medida en los niños y niñas nacidos en familias monoparentales.
Una vez más, la pelota está en el tejado del legislador. Y no es una pelota cualquiera, sino un pase directo del TC, al que deberá responderse.