Una magistrada critica en un voto particular que el Supremo condicione los nombramientos de la Fiscalía

El nombramiento de Eduardo Esteban como fiscal de sala de menores por parte de Dolores Delgado se ha convertido en uno de los mayores puntos de conflicto entre el Tribunal Supremo y la Fiscalía General del Estado. La sentencia que anula por segunda vez esta designación, cuyo fallo fue conocido hace unos días, reprocha con dureza a la Fiscalía que convierta en un criterio objetivo el “sesgo” del candidato, mientras que una magistrada, Pilar Teso, ha firmado un voto en contra. Un voto en el que considera que sus compañeros de sala han cruzado una línea y que, con su resolución, están condicionando la capacidad del fiscal general para hacer nombramientos.

Eduardo Esteban fue nombrado fiscal de sala de menores a propuesta de Dolores Delgado, por primera vez, en 2021, tras obtener cinco votos de los vocales progresistas del Consejo Fiscal frente a los seis de la conservadora Asociación de Fiscales que consiguió su rival, José Miguel de la Rosa. La AF decidió llevar el caso hasta el Tribunal Supremo en un episodio más entre la asociación mayoritaria y la entonces fiscal general por su política de nombramientos en la cúpula fiscal.

El Supremo, esa vez por unanimidad, anuló por primera vez el nombramiento en 2022 y exigió que la Fiscalía argumentara por qué elegía a Esteban por encima de De la Rosa. Y la respuesta de Dolores Delgado fue un documento de 22 folios explicando sus razones y recordando que tener experiencia concreta en la materia de menores nunca ha sido un requisito para acceder a ese puesto. Recordó entonces, por ejemplo, que Consuelo Madrigal fue fiscal de sala de menores durante seis años “sin experiencia alguna en materia organizativa o de menores”.

La asociación mayoritaria y conservadora volvió a recurrir, defendiendo que su candidato tenía un mejor currículo para ser nombrado fiscal de sala, y el Tribunal Supremo volvió a anunciar que tumbaba el nombramiento, aunque esta vez dividido: Pilar Teso, una de las cinco magistradas de la sala, ha formulado un voto contrario en el que acusa a sus compañeros de sala: “Lo que en realidad se evidencia es una disconformidad por parte de la Sala con las razones del nombramiento”, explica.

La mayor parte del tribunal, con Luis Díez-Picazo como ponente, acusa a la entonces fiscal general de anteponer su afinidad con Eduardo Esteban por encima de la comparación de ambos currículos para tomar una decisión. Las críticas son contundentes: “No cabe infravalorar, cuando no obviar, los méritos específicamente relativos a dicho perfil”, reprochan. Existe una “enorme diferencia de méritos” entre ambos candidatos, dice la sala.

Reprocha también a Dolores Delgado que elevara su “inevitable sesgo” a un “criterio explícito, objetivo y legítimo de preferencia” al no ser un cargo de libre designación. Eso, añaden, condicionaría al resto de fiscales generales que lleguen después: “Razonar en términos de sintonía con la propia orientación a la hora de hacer las propuestas de nombramientos no deja de ser tratar de perpetuar esa orientación, condicionando en su caso a futuros Fiscales Generales del Estado”.

“Es una toma de postura”

Pilar Teso, integrante de la sala de lo contencioso-administrativo desde hace 15 años, firma un voto particular en el que acusa directamente a sus compañeros de saltarse su propia jurisprudencia para, simplemente, sentenciar que el nombramiento de Eduardo Esteban no les parece bien y que les para mejor el otro candidato impulsado por la Asociación de Fiscales. Para Teso, el segundo nombramiento de Esteban –después de una anulación que ella misma apoyó– está “suficientemente motivado”.

El criterio de sus compañeros al fijarse solo en el criterio de la experiencia concreta en materia de menores, afirma, supone “un salto cualitativo” en la jurisprudencia del Supremo en lo que tiene que ver con nombramientos discrecionales, que no vienen por tanto de un concurso público. Se aparta de los precedentes “sin justificar tal viraje, ni expresar las concretas razones del cambio que alumbra”, acusa.

El Supremo no puede, afirma Teso, “sustituir con carácter general el margen de apreciación del órgano decisor, Fiscal General del Estado, que ejerce su potestad discrecional proponiendo al candidato que considera más capaz entre los diversos participantes”. Menos aún, añade, “en este caso, en el que se enjuiciaba únicamente la exigencia de motivación sobre uno de los méritos: la experiencia en menores”.

Entiende Teso que esta nueva doctrina del Supremo contradice, por ejemplo, lo que establecieron hace un año al avalar el nombramiento de David Ordóñez como presidente de una de las salas del Tribunal Superior del Principado de Asturias. O cuando en 2011 avalaron que José Antonio Montero fuese nombrado miembro de su misma sala del Tribunal Supremo. También cuando en 2016 avalaron el nombramiento de Miguel Pasqual del Riquelme como presidente el Tribunal Superior de la Región de Murcia, todos nombramientos discrecionales procedentes del Consejo General del Poder Judicial.

Esta nueva posición de la sala, que según Teso no se había puesto nunca antes de manifiesto en otros recursos similares, ubica al Supremo “en un territorio hasta ahora inexplorado por nuestra jurisprudencia en este tipo de nombramientos, diferente al de la falta de motivación, pues al socaire de la misma lo que en realidad se evidencia es una disconformidad por parte de la Sala con las razones del nombramiento”. Afirma, incluso que “es una toma de postura, que ha devenido inamovible, sobre la decisión medular de fondo que corresponde, únicamente, en el ejercicio de su potestad discrecional, al órgano que ejercita esa potestad”.

Afirma Teso que si la Fiscalía General no tenía manera de “satisfacer” a la sala, dado que entienden que el candidato no cumple con los requisitos, significa que “ya había formado su juicio de fondo definitivo, valorando un único mérito, curiosamente en un nombramiento que no estaba motivado”. Entiende, además que Esteban sí cuenta con una “experiencia profesional práctica en materia de menores” y que su rival “no desarrolla tarea alguna como fiscal de menores desde hace más de 10 años”. Estos razonamientos, zanja, “podría conllevar desnaturalizar la esencia de los nombramientos discrecionales de cargos judiciales, convirtiéndose en un concurso de méritos sin margen para el legítimo ejercicio de la potestad discrecional otorgada, en ese caso, al Consejo”.

“No puede privarse al órgano que ejerce la potestad discrecional del amplio margen de apreciación, que viene reconociendo nuestra jurisprudencia en este tipo de nombramientos”, termina Teso en un caso que ahora la Fiscalía General puede llevar, si lo considera, ante el Tribunal Constitucional.