El caso de la condena por inmigración ilegal con el que la Fiscalía quiere cortar el grifo de las rebajas de pena a violadores

En junio de 2016, Nelly recibió una de las mejores noticias que uno puede recibir cuando tiene problemas graves con la Justicia. El Tribunal Supremo había rebajado de seis años a ocho meses su condena de cárcel por ayudar a varios ciudadanos peruanos a conseguir un permiso de residencia para vivir en Badajoz de forma fraudulenta. La razón es que, antes de que su condena fuera firme, el Código Penal cambió y su delito había pasado a tener penas de cárcel muchísimo más bajas. El caso de Nelly es el que ha esgrimido la Fiscalía para intentar poner freno a la avalancha de rebajas de condenas de delincuentes sexuales por la aplicación de la ley del 'solo sí es sí', estableciendo dos escenarios diferentes: cuando una condena no es firme, o cuando sí es firme y además es posible con la última versión del Código Penal. En su caso la condena sí se rebajó porque todavía no era firme y además estaba muy por encima de lo que permitía la nueva ley.

La Fiscalía hizo pública este lunes su instrucción con las directrices para todos los miembros del Ministerio Público que se encuentren con uno de estos casos. Un documento con el que la Fiscalía General insta a examinar cada caso con lupa pero que limita el número de supuestos en los que un tribunal debería poder revisar a la baja la condena de un violador o un pederasta: no se revisará una condena firme si los años de cárcel de su sentencia son posibles también con la nueva ley del 'solo sí es sí'.

Se podrán revisar si, en “abstracto”, una condena es más alta que la que correspondería con este nuevo Código Penal y en ningún caso se puede hacer una “proporción aritmética” para calcular la nueva sentencia.

La Fiscalía reconoce que la ley del 'solo sí es sí' no tiene una disposición transitoria que, como en reformas anteriores del Código Penal, limitaba explícitamente la capacidad para revisar condenas, pero que es un criterio asentado que debe aplicarse igualmente. Este criterio es el que ha seguido la Fiscalía, tal y como ha explicado elDiario.es, tanto en medio centenar de casos resueltos negativamente en La Rioja como en dos casos pendientes de sentencia en el Tribunal Supremo.

Este criterio, en la práctica y de ser asumido por los tribunales, supondría un freno parcial a las rebajas que algunos jueces están aplicando a casos de delincuentes sexuales tras la entrada en vigor de la reforma del Código Penal impulsada desde el Ministerio de Igualdad que dirige Irene Montero. Un criterio que, tal y como explica la Fiscalía en el documento, procede de un caso resuelto por el Tribunal Supremo en 2016 que libró de la cárcel a una vecina de Badajoz condenada por fomentar la inmigración irregular haciendo falsos contratos de trabajo a ciudadanos peruanos y que así consiguieran el permiso de residencia.

Esa sentencia, examinada por elDiario.es, estudió el caso de Nelly, juzgada en Extremadura porque entre 2004 y 2006 cobró varios miles de euros a media docena de personas a cambio de varias ofertas y contratos de trabajo que luego presentaban ante la Subdelegación del Gobierno en Badajoz para intentar “obtener fraudulentamente” la autorización de residencia y de trabajo. Cada uno pagaba entre 3.000 y 4.000 euros.

La Audiencia de Badajoz juzgó tanto a la cabecilla del grupo como a dos de sus colaboradores y ella obtuvo la condena más alta: seis años de prisión por la versión agravada del delito de favorecimiento de la inmigración ilegal tal cual lo había redactado la Ley del año 2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España. En ese momento, el Código Penal recogía condenas de entre dos y cuatro años de cárcel, más altas si como en este caso actuaba en el seno de una organización.

Sólo Nelly, la líder del grupo, recurrió su condena y entre sus argumentos planteó al Tribunal Supremo que, desde entonces, había cambiado la Ley y que el Código Penal de 2015 ya entonces vigente era mucho más benévolo y planteaba condenas de tres meses a un año de cárcel. Solo ella recurrió, siendo la única cuya condena obligaba a la entrada en prisión. Sus colaboradores habían sido condenados a dos años de cárcel y no recurrieron.

Dos tipos de revisiones

Esta sentencia de 2016 optó por rebajar a ocho meses de cárcel su condena inicial de seis años de prisión, explicando con ponencia de Cándido Conde-Pumpido que hay dos escenarios diferentes: cuando, como en este caso de Badajoz, la condena que se examina todavía no es firme, y cuando sí lo es y el preso ya está cumpliendo entre rejas.

Es uno de los escenarios que tiene ahora mismo el Tribunal Supremo encima de la mesa. Casos ya sentenciados en primera y segunda instancia, como por ejemplo el de la Arandina o el del pederasta de Pollença que han jugado la carta de la ley del 'solo sí es sí' una vez llegado el caso a la sala segunda del Supremo.

En estos casos, dijo el Supremo en 2016, hay más margen de maniobra para rebajar condenas: “Si el recurso de casación estuviera sustanciándose al resolver el recurso se aplica directamente la nueva regulación”. Es lo que se hizo en el caso de la mujer que promovía la inmigración ilegal en Badajoz, con una rebaja desde los seis años hasta los ocho meses de cárcel. En estos casos la sala, dijo el Supremo, debe calcular la condena “sin limitación alguna derivada de que la pena impuesta en la sentencia de instancia sea también imponible en el nuevo marco legal”.

Pero el Supremo marcó un camino distinto para las sentencias que se revisaran de manera retroactiva una vez declaradas firmes por un tribunal, como es el caso actual de 'la Manada' de Pamplona o de otros violadores que recientemente han llevado su caso ante los tribunales bajo el paraguas de la nueva ley. Un camino más restrictivo.

A la hora de revisar una sentencia firme, dijo entonces el Supremo, una nueva ley o versión del Código Penal no se aplicará de forma retroactiva “cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código”. Es decir, cuando la condena que se quiere revisar también sea posible en el nuevo Código Penal. Sólo se permite, “de forma excepcional”, cuando la diferencia entre ambas leyes pueda ser desproporcionada.

Esta sentencia del Supremo de 2016 se basa en otras anteriores y también cita las disposiciones transitorias que se introdujeron con la reforma de 2015 y que no están en la reforma de 2022. Aquí es donde la Fiscalía reconoce que esas disposiciones transitorias no existen pero que la doctrina ya está perfectamente adaptada a su contenido: “El contenido de la disposición transitoria quinta” del Código Penal de 1995, argumenta, es aplicable a la ley del 'solo sí es sí' “por constituir un criterio interpretativo plenamente consolidado”.

Ese mismo año, Pablo Llarena firmó otra sentencia en la que rechazaba revisar a la baja la condena de más de dos años de cárcel de un hombre que estafó miles de euros al BBVA y a Caixa Galicia. En este caso, el Supremo dijo que la condena no sólo era posible con la nueva ley, sino que esa nueva ley “se ajusta plenamente a las circunstancias de los hechos que fueron sentenciados”.

Un “código penal a la carta”

Tres años antes de resolver el caso de Nelly y evitar su entrada en prisión, el Tribunal Supremo ya mostró sus reticencias a revisar y bajar condenas de manera automática después de una reforma en el Código Penal. En 2013, otra vez con Conde-Pumpido como ponente, los jueces estudiaron el recurso de una mujer contra su condena de seis años de cárcel por traficar con heroína, cocaína y hachís con el resto de su familia en Galicia.

Los hechos ocurrieron hace casi tres décadas y su defensa pidió la revisión de su condena después de que el Código Penal cambiara en 2010. Y la respuesta del Tribunal Supremo fue negativa porque “la aplicación retroactiva de una reforma legal no puede efectuarse confeccionando un código a la carta”. Usar a su favor los elementos favorables de la nueva ley y, en la práctica, quedarse con lo que más le conviene al preso para rebajar su condena.

En esa resolución el Supremo dijo que “ha de valorarse el conjunto de la nueva regulación, que es lo que define la nueva valoración legislativa de una determinada conducta, y que puede incluir aspectos más beneficiosos y otros desfavorables”. En ese caso, teniendo en cuenta que vendían diversos tipos de droga y que era una organización de varias personas, la condena podía incluso ser superior tras la reforma de 2010.

“La pena impuesta no resulta, en concreto, desproporcionada”, razonó el Supremo en ese caso. Esa sentencia también citó la disposición transitoria, que en la reforma de 2010 ocupó el segundo puesto de la lista, y que la Fiscalía da ahora por plenamente integrada en la jurisprudencia sin necesidad de dejarla por escrito en cada reforma del Código Penal. Plantea aquí mirar a otro Código, el Civil, que en su artículo 3.1 insta a interpretar las leyes “según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”.