Que la máxima del “si una mujer no dice sí expresamente, todo lo demás es no” inspire la reforma del Código Penal. Este fue el mensaje que lanzó la vicepresidenta y ministra de Igualdad Carmen Calvo la semana pasada en el Congreso al explicar cómo cree el Gobierno que deben regularse los delitos sexuales para “asegurar que no pongan en riesgo a través de la interpretación lo que son gravísimos delitos contra las mujeres”.
Aunque Calvo no detalló la propuesta más allá del titular ni su gabinete ha precisado en qué consistirá, las palabras de la ministra han servido para abrir un debate sobre el consentimiento más allá de considerar el “solo sí es sí” como un “lema sustantivo”, tal y como mencionó la vicepresidenta. Lo cierto es que actualmente el sexo sin consentimiento ya constituye un delito, concretamente contra la libertad sexual, pero el anuncio del Ejecutivo ha desatado reacciones de, mayoritariamente, hombres preocupados por sus relaciones sexuales y algunas voces en el mundo jurídico que plantean cómo podría materializarse la propuesta sobre el papel.
¿Es posible ir más allá? ¿Se puede regular el consentimiento? ¿A qué se refería Carmen Calvo? ¿Este “lema sustantivo” del “solo sí es sí” debe abordarse desde el ámbito penal? Para Ignacio González, portavoz de Jueces y Juezas para la Democracia, es “aventurado” posicionarse ante una propuesta genérica que carece de detalle, pero “bienvenidas sean las proposiciones que traten de proteger la libertad sexual de las mujeres. En cualquier caso, deberá respetar los principios constitucionales y el derecho penal democrático”, estima.
En este sentido, ya hay un instrumento que respira en la línea de adaptar las legislaciones europeas al “solo sí es sí”, tal y como han hecho en los últimos tiempos países como Suecia o Alemania, nombrados por Calvo en su comparecencia. Se trata del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, también llamado Convenio de Estambul, aprobado en 2011 y ratificado por España tres años después, en 2014. Sin embargo, aún no se ha aplicado.
Este convenio basa la definición de agresión sexual en la ausencia del consentimiento y no en si se da violencia e intimidación. El Código Penal español, sin embargo, diferencia entre agresión y abuso, entendiendo este último como un delito contra la libertad sexual en el que no media ni violencia ni intimidación. Esta distinción sirvió a la Audiencia Provincial de Navarra para condenar a los cinco miembros de 'la manada' por abuso sexual y no por agresión. Es decir, aplicando un tipo penal de menor gravedad. Además, es el que se suele asignar a los casos de agresiones a menores perpetradas por conocidos, que son la mayoría.
“Este es un primer paso. Diferenciar entre agresión y abuso es una gradación que parte de una base errónea. Por otro lado, hay que modificar el imaginario colectivo en el que se asocia que abusar de personas que tienen dificultades para expresar el consentimiento, por ejemplo, afectadas por el alcohol o menores, es menos dañino para la víctima”, explica la jurista especializada en violencia sexual Encarna Bodelón.
Del “no” al “sí”
Al acabar con esta distinción, el Código Penal reconocería un solo tipo de agresión sexual basado únicamente en la idea del consentimiento, tal y como está recogido en la ley sobre violencia sexual presentada por Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea la semana pasada. En este sentido, podrían darse diferentes agravantes en función de determinadas circunstancias, como el uso de la violencia, si hubo o no penetración o la especial vulnerabilidad de la víctima, por ejemplo.
Es en este sentido en el que están avanzando las legislaciones nombradas por Carmen Calvo. Así, Alemania reformó su legislación hace casi dos años para cambiar la idea de que la víctima debía resistirse y el agresor utilizar la violencia para ser considerada una violación. Es decir, se trata de construir el consentimiento en base a un paradigma diferente: pasar de que haga falta un “no” a que solo si hay un “sí” es sexo libre.
De esta manera define el consentimiento el Convenio de Estambul. El instrumento obliga a los Estados a tipificar como delito la penetración y otros actos de violencia sexual en los que no medie el consentimiento, del que asegura que “debe prestarse voluntariamente como manifestación del libre arbitrio de la persona considerado en el contexto de las condiciones circundantes”.
“Se trata de un cambio de modelo que parte de que la única opción para que haya consentimiento es que haya un sí, que no se está diciendo que tenga que ser verbal”, explica la abogada penalista y miembro de Dones Juristes Carla Vall. Según la jurista, la interpretación actual pone el foco en el “no” de la víctima, en si se resistió y en cómo lo hizo. “Ahora parece que hasta que una mujer no dice 'no' y no rechaza la interacción, está a disposición sexual. Es decir, el constructo de la sexualidad se ha hecho en negativo. Lo que se pretende es darle la vuelta y hacerlo en positivo: hasta que no hay un 'sí', el sexo no es libre”, sostiene.
Y es que con la distinción entre agresión y abuso, exigiendo violencia e intimidación para el primer caso, “lo que está pidiendo el Código Penal en el fondo es que la persona se tenga que resistir”, apunta Bodelón, directora del grupo de investigación Antígona de la Universidad Autónoma de Barcelona (UAB). “Invertir esa lógica –prosigue– es partir de la normalidad de que la relación sexual se base en la aceptación y no en la negación. De esta forma, una mujer que no dice nada no quiere decir que esté aceptando o manifestando el deseo sexual”.
La pasividad no es consentimiento
Pero, ¿cómo trasladar esto al Código Penal? Para Miguel Pasquau, magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA), la palabra “sí expresamente” utilizada por Carmen Calvo en su comparecencia es “un exceso retórico” porque en el ámbito del lenguaje jurídico “hace referencia a una voluntad que se dice con palabras o por escrito, algo que no puede llevarse al Código Penal”. En todo caso, añade el juez, “se estaría refiriendo a consentimiento tácito”.
Más allá de terminar con la distinción entre agresión y abuso sexual, Pasquau opina que el “solo sí es sí” de Calvo puede trasladarse al papel en forma de una apreciación para especificar que “no hace falta una oposición expresa para entender que no hay consentimiento”. Es decir, que la pasividad de la víctima no querrá decir que hay consentimiento. “Esto ya es así actualmente, pero se puede recoger específicamente”, explica el magistrado, que alude a que ello daría respuesta al voto particular de la sentencia de 'la manada', en el que Ricardo González explicó cómo vio sexo consentido en los hechos denunciados.
Más allá de las cuestiones penales, las juristas feministas consultadas lamentan que el debate jurídico tape el debate social sobre la construcción de las relaciones sexuales. “La reacción que hemos visto de muchos hombres en redes estos días denota una falta de cultura de la sexualidad compartida muy llamativa”, argumenta Carla Vall. Por otro lado, insisten en lo importante de diseñar un marco integral que aborde la violencia sexual desde diferentes perspectivas (asistencial, de reparación, de prevención...) y huyen del enfoque punitivo: “No pedimos un aumento de penas, eso es una forma muy errónea de afrontar el problema. Lo importante es cómo se previene la violencia sexual, cómo se reconoce el daño y cómo se resarce”, zanja Bodelón.