El 128 de la Constitución: el artículo que permite al Gobierno poner a las eléctricas al servicio del interés general

“Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general. Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general.”

El artículo 128 de la Constitución Española ha vuelto a la actualidad política tras la amenaza de las eléctricas de adelantar el apagón de las centrales nucleares por las medidas del Gobierno para intentar contener la subida del recibo de la luz. Un artículo que situó en el debate el ex vicepresidente del Gobierno, Pablo Iglesias, este martes a través de su cuenta de la red social Twitter y que muchos leen como la posibilidad del Gobierno de poner a estas empresas al servicio del interés general.  

Fuentes expertas en derecho administrativo indican que la amenaza de las eléctricas de adelantar el apagón de las nucleares, que aportan un 20% de la electricidad en España, es “más política que jurídica”. “No pueden hacerlo”, insisten, porque se trata de un sector “sometido a una densa reglamentación y supervisión”. Una idea en línea con la que trasladó la vicepresidenta tercera y ministra de Transición Ecológica, Teresa Ribera, al afirmar que ese parón no recibiría el visto bueno de Red Eléctrica, que tiene que elaborar un informe para autorizar el cierre de una instalación de estas características. “Me imagino que el operador del sistema lo evaluaría pero es muy probable que llegara a la conclusión de que no es posible”, dijo en una entrevista en la Cadena SER.  

“Cuando las eléctricas o Iberia eran del Estado era una aplicación del 128”

El profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Sevilla y ex letrado del Tribunal Constitucional Joaquín Urías explica que el artículo 128 encaja en el supuesto actual porque “lo que exige es que haya una confrontación entre el interés general y un interés particular de cualquier tipo”. “El interés de toda la sociedad choca con el interés de unos señores que quieren obtener unos beneficios con unos precios tan altos que dificultan la vida en común”, señala. No obstante, este experto indica que esta norma no se aplica de un día para otro, sino que es un principio general que permite la existencia de empresas públicas en determinados sectores. “Cuando las eléctricas o Iberia eran del Estado, eso era una aplicación del 128”, ejemplifica. 

En la misma línea se manifiesta el profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Extremadura, Gabriel Moreno González, que explica que este artículo reconoce al Estado la capacidad tanto de crear y tener empresas públicas, como de reservar para lo público determinados sectores, “especialmente aquellos que se den en recursos esenciales u operen en régimen de monopolio u oligopolio, como es el caso de las eléctricas” que, además “son un recurso estratégico”. “Haría falta una ley, que no requeriría ni mayoría absoluta”, señala. “A partir del momento en el que opera esa reserva, ya no podría entrar en ese mercado ninguna empresa privada, solo podría tener el monopolio el Estado”, apunta. Esto implicaría también la subsiguiente expropiación de las empresas que ya estén operando en ese sector, mediante el artículo 33 de la Constitución.

Según indica Urías, el 33 reconoce el derecho a la propiedad privada, pero aclara que “la función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo a las leyes”. Es decir, “nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social”, reza el texto. “Lo razonable en este caso es ir al artículo 33, decir que hay un interés general y a esas personas se les va a privar de su propiedad privada”, avanza. “No es necesario que sea para siempre. Se puede decir que durante los próximos equis años la empresa va a estar gestionada por el Estado o puede ser parcial. Se puede intervenir solo la red eléctrica, o las centrales nucleares, por ejemplo, o se puede intervenir todo”. 

¿Cuál es el mecanismo? Mediante un acto administrativo, con una declaración de utilidad pública, o mediante decreto ley, como ocurrió con Rumasa en 1983, cuando el Gobierno decretó su expropiación forzosa, aunque en ese caso sin recurrir al 128. Lo más complicado de determinar en operaciones de este calibre es su justiprecio. “En primera instancia, el Estado pone una indemnización, que luego los tribunales pueden corregir”, señala Urías. Y aquí es donde este experto ve uno de los principales escollos para la nacionalización del sector eléctrico: “Si expropias, les tienes que pagar el precio de las empresas. ¿Cuánto valen las eléctricas? Miles de millones”. Para Moreno, “el Estado puede afrontarlo todo, pero sería una cantidad astronómica”. Este miércoles, y pese a liderar las caídas en el Ibex 35 tras las medidas adoptadas por el Gobierno, las dos principales eléctricas, Iberdrola y Endesa sumaban una capitalización cercana a los 80.000 millones de euros.

Otras fuentes consultadas por este medio añaden que la propia ley del Sector Eléctrico ya declara en su preámbulo que se trata de un servicio de interés general y coinciden en que el artículo 128 de la Constitución permite nacionalizar un sector. Sin embargo, no creen que esto pueda aplicarse en este caso porque la directiva europea referente al sector eléctrico aboga por la liberalización y la introducción de competencia. En este caso, la nacionalización de las empresas eléctricas supondría el monopolio estatal y contravendría las normas europeas. “Esto tendría sentido en un sector no sometido a la legislación europea”, explican.

Prevalencia del derecho de la Unión Europea

Coincide Moreno en que “el derecho de la Unión Europea, sobre todo el de competencia, ha vaciado de contenido las previsiones de la Constitución, incluida, y de manera muy notoria, la previsión del 128”. “En teoría, no hay ningún obstáculo para que se pudiera incluir esa reserva, pero la gestión por parte del Estado tendría que respetar en derecho de la competencia. A nivel comparado, son bastantes los países europeos que tienen empresas públicas, como Italia o los países escandinavos del norte, que operan bajo régimen de reserva”, señala. “Existen cláusulas de salvaguarda que el Estado podría blandir”, continúa este experto, que considera que sí “podría haber una empresa pública, que podría ser la única, pero no podría tener ninguna posición de dominio sobre otras empresas que pudieran entrar en esos sectores”.

En cualquier caso, defiende que “en la práctica esa posibilidad ha quedado muy reducida” con estas normativas, pero “el Estado tiene capacidad, otra cosa es que haya voluntad y ánimo de enfrentarse no solo a las empresas del sector, sino también al ideario de la Unión Europea”.

Las mismas fuentes señalan, no obstante, que aunque la nacionalización del sector no estaría contemplada, si cabría la posibilidad de crear una empresa pública, que debería “operar en el mismo régimen que las otras”. Esta ha sido una de las reivindicaciones de Unidas Podemos, que a principios de septiembre presentó en el Congreso una propuesta para crear una compañía estatal que asuma las concesiones de las centrales hidroeléctricas que vayan caducando. Una idea a la que la vicepresidenta tercera Teresa Ribera ha dejado la puerta abierta. En una entrevista en elDiario.es afirmaba que siempre se ha “mostrado abierta” a esa posibilidad, aunque reconocía que otras empresas públicas en países de nuestro entorno, como en Italia o Francia, ya tienen que “aplicar el mismo régimen que el resto”. 

No obstante, Urías aclara que la expropiación es “algo habitual”. “Cada día se expropian en España terrenos y casas. Es una figura jurídica que ese aplicada cada día”, señala. Pone como ejemplo las expropiaciones de edificios aledaños al Parlamento canario en 1992 para construir un nuevo anexo; o las expropiaciones de construcciones tras la aprobación de la ley de costas.