¿Con IVA o sin IVA? El Supremo cambia de criterio y solo obliga a los defraudadores a pagarlo si hay delito fiscal

Una cosa y la contraria. El Tribunal Supremo ha fallado recientemente que el IVA no debe estar incluido en las operaciones ocultas deliberadamente al Fisco a la hora de realizar una regularización por parte de la Administración tributaria, siempre, eso sí, que el fraude implique la comisión de un delito fiscal, aquellos en los que la cuota defraudada supere a los 120.000 euros. 

En una sentencia dictada el pasado 30 de junio, el Pleno de la Sala de lo Penal del Alto Tribunal se ha apartado de forma deliberada de la jurisprudencia fijada hace tres años por otra de sus salas, la de lo Contencioso-Administrativo. 

El Supremo ha respaldado la decisión de la administración tributaria, luego avalada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pontevedra y la Audiencia Provincial pontevedresa, al entender que, en el caso de ventas en B, “en la determinación de las bases imponibles del impuesto sobre la renta de las personas físicas, debe tomarse como referencia el importe íntegro de lo cobrado, sin deducción referida a una cantidad –la retención del IVA– que nunca pensó pagarse y que, hasta el momento de su descubrimiento, había pasado a engrosar el patrimonio del defraudador”.

Al dirimir la cuestión de si los importes a regularizar tras una inspección deben incluir o detraer el IVA, la Sala de lo Penal del Alto Tribunal destaca que “se trata de una venta generalizada de pescado cuya existencia misma fue ocultada a la Inspección Tributaria, con la consiguiente ruptura e los principios de igualdad y de competencia en el mercado de distribución de productos de pesca”, y determina que en el cálculo de las cuotas defraudadas en un delito fiscal la Administración tributaria no debe descontar el IVA correspondiente. 

Parece de sentido común. Pero esta no es la jurisprudencia vigente del Supremo para los casos de ventas ocultas que no llegan a la vía penal y se quedan en el ámbito de lo administrativo. En una resolución de septiembre de 2017, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Supremo dictaminó exactamente lo contrario: que en las operaciones no declaradas al Fisco, el IVA se entiende pactado entre las partes y por tanto debe detraerse la hipotética cuota de la base imponible en una eventual regularización. 

Ante esta situación, que un experto fiscalista califica de “surrealista”, lo previsible es que la Agencia Tributaria deba aplicar un criterio u otro (descontar el IVA o no en sus liquidaciones) en función de la existencia de delito fiscal, apuntan fuentes jurídicas.

El desbarajuste jurídico parece abocado en dirimirse ante la justicia comunitaria, que será la que tendrá que poner orden en esta materia en última instancia, dado que sobre esta cuestión hay abierta una cuestión prejudicial instada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia ante el Tribunal de Justicia de la UE. De momento, ni la corte europea ni el Abogado General de la UE se han pronunciado al respecto.

Aquella sentencia de 2017 echó por tierra el criterio previo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (TSJG), del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Galicia y de la propia Agencia Tributaria, al señalar que “en los casos en que la Inspección de los Tributos descubra operaciones ocultas sujetas a dicho impuesto no facturadas, ha de entenderse incluido en el precio pactado por las partes por dichas operaciones el Impuesto sobre el Valor Añadido”.

Descuento al defraudador

Esto en la práctica implica que desde entonces, a la hora de practicar una liquidación, la Agencia Tributaria debe aplicar al defraudador una suerte de descuento (el IVA correspondiente, de hasta el 21%) sobre las cantidades regularizadas. El argumento es que, aunque se trate de una transacción oculta a la Hacienda pública, el vendedor no ha tenido la posibilidad de recuperar de la compradora el IVA reclamado de la Administración. Así, en un hipotético fraude de 100 millones de euros, lo ocultado en realidad ascendería a 82,64 millones, una vez descontado el IVA correspondiente.

La sentencia de 2017, que decía apoyarse en la jurisprudencia europea, dio pie a alguna otra resolución de la sala de lo Contencioso del Supremo que el fiscalista Félix Bornstein definió en un artículo publicado en El Independiente en 2018 como el tipo de “abortos jurídicos que no ponen en buen lugar al poder judicial”.

“Repudia el sentido común”

Uno de los dos votos particulares contrarios a esa sentencia de 2017, el del magistrado José Antonio Fernández, fue especialmente duro. Denunciaba que esta interpretación de sus compañeros de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Supremo conllevaba “el quebranto de principios fundamentales del Derecho de la Unión Europea, en concreto el de libre competencia y libre mercado”, dado que “se distorsiona ambos al procurar una ventaja competitiva a los defraudadores” en detrimento de quienes sí cumplen sus obligaciones tributarias.

“Repudia el propio sentido común una interpretación, como la realizada por la Sala, que beneficie y promocione prácticas propias de la economía sumergida que distorsiona la libre competencia y el mercado único cuando en definitiva se está permitiendo una ventaja competitiva a los defraudadores”, añadía el magistrado.

Una tesis que ahora parece haber abrazado la Sala de lo Penal del Alto Tribunal en una sentencia que curiosamente se refiere a hechos muy parecidos: el descubrimiento por parte de la Inspección de Hacienda de ventas ocultas de productos de empresas pesqueras gallegas.