Los jueces vuelven a marcar la política sanitaria contra la COVID-19 en Euskadi

El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (TSJPV) o, más en concreto, la sala de lo contencioso-administrativo presidida por el magistrado Luis Garrido y de la que también forman parte los jueces Irene Rodríguez del Nozal y José Antonio González Saiz ha vuelto a convertirse en el órgano que condiciona las restricciones contra la COVID-19 en Euskadi. En esta ocasión, ha frenado el intento del Gobierno de Iñigo Urkullu de ir a contracorriente, ya que no solamente quería pedir una prórroga hasta el 13 de febrero del denominado pasaporte COVID sino que quería extenderlo a más locales. Y lo ha hecho con argumentos más allá de lo jurídico y entrando de lleno en análisis epidemiológicos, como cuando se apela a que la tendencia de los contagios ya es “descendente” o cuando menciona que los datos no hay que interpretarlos igual con ómicron en escena que con otras variantes del Sars-Cov-2. Incluido este último, el Superior ha dado ya una decena de varapalos judiciales a medidas sanitarias propuestas por el Ejecutivo vasco en las distintas olas de la pandemia, aunque también ha denunciado en otras tantas ocasiones que los informes y memorias presentadas por la Administración para justificarlas eran o insuficientes o directamente inexistentes.

La sala y su presidente, Garrido, saltaron a la primera línea ahora hace un año, en el arranque de 2021. En plena alerta roja tras la Navidad y con la vacunación muy limitada, se propuso el cierre de la hostelería en las localidades con más nivel de transmisión -en el marco de las potestades del segundo estado de alarma- pero la Justicia no lo vio justificado. Coincidiendo con ello, el magistrado participó en una tertulia en Radio Popular de Bilbao y cargó contra los epidemiólogos, de los que dijo que eran médicos normales simplemente con un “cursillo”. “En el caso de la epidemiología no está tan avanzada como parece. Vamos a poner un ejemplo: supongamos que en Bizkaia suben un 2.000% las enfermedades de transmisión sexual. Y llego yo, el gran epidemiólogo de la zona y digo: 'Muy fácil. Esténse ustedes dos años sin relaciones sexuales y bajará la curva. Para decir eso no añado ningún valor añadido. Ahora que te digan: 'Para que el virus se reduzca tiene usted que quedarse en casa, no hablar con nadie ni hacer nada de nada'. Para decir eso lo sabían en la Edad Media. […] O incluso antes en los países árabes”, soltó. Además, utilizaba como estado en el WhatsApp el título de una canción titulada 'No more lockdowns', esto es, “no más confinamientos” en inglés.

Ambos hechos suscitaron fuertes críticas de asociaciones profesionales y del Gobierno vasco. Pero la realidad es que los encontronazos venían de mucho antes. En la primera ola, la gestión fue centralizada desde La Moncloa y Euskadi se limitó a actuar conforme a los márgenes que permitía el Gobierno de Pedro Sánchez. Pero desde el verano de 2020 se inició una nueva fase con las autonomías gestionando desde sus competencias. A principios de agosto, cuando ya asomaba una segunda ola, el Ejecutivo de Urkullu intentó limitar el ocio nocturno. “Como puede apreciarse, los brotes de pubs y discotecas no representan un número especialmente significativo”, redactó entonces Garrido en un fallo que venía firmado por la “sala de vacaciones” de lo contencioso-administrativo y que se queda de guardia en períodos especiales. Y todo pese a que, en aquella época, el Servicio Vasco de Salud (Osakidetza) informaba casi a diario de focos nuevos en bares, restaurantes y sales de baile. El fallo salió el 14 de agosto y, en horas, Urkullu se vio obligado a declarar la segunda emergencia sanitaria en la confianza de que ese marco le permitiría adoptar restricciones con más garantías. Aunque ahora se habla de sexta ola, en aquel verano Euskadi vivió un pico adicional que hacen que hayan sido siete y no seis las subidas de la pandemia en este territorio.

La emergencia sanitaria no evitó los choques. Ese mismo mes de agosto, Urkullu intentó limitar las reuniones pero tuvo que dejarlo en “recomendación”. Se explicó entonces que se había hecho así por un aviso informal de los jueces de que no aceptarían una limitación de derechos fundamentales al margen de un estado de alarma o similar. No era una advertencia baladí. En octubre, cuando la escalada de contagios ya era generalizada en España, se plantearon nuevas restricciones. Y la sala de Garrido dijo que no. Lo que en la vecina Navarra sí se estaba aceptando, como los cierres perimetrales, en Euskadi se consideraba una vulneración constitucional. Urkullu volvió a reaccionar, contactó con otros líderes autonómicos y forzó a Sánchez a decretar para toda España el segundo estado de alarma, que duró seis meses.

Y los encontronazos siguieron al episodio de los bares y al “cursillo” de epidemiología. Terminado el estado de alarma, en mayo, Euskadi quiso mantener algunas medidas como el toque de queda sin ese paraguas legal. Otras comunidades lo pudieron hacer. Pero el contencioso-administrativo vasco dijo que no. En los siguientes meses, la rutina es que prácticamente cada paso de las autoridades sanitarias ha sido cuestionado por los tribunales. A la vuelta del verano, hubo otro momento de gran tensión cuando los jueces no solamente anularon los aforos reducidos para los partidos de fútbol de elite planteados en Euskadi sino que se permitieron establecer otros, los que había recomendado el Ministerio de Sanidad. Del 30% establecido por la mesa de crisis vasca, el denominado Labi, se pasó a un 60%. En aquel pleito, el Gobierno acusó a la sala de despachar en apenas tres horas 900 folios de alegaciones. Se empleó este argumento:  “La restricción de aforos reduce la magnitud y, por tanto, el interés de los eventos”. También entonces se alegó una “mejoría de la situación epidémica” frente al criterio de los expertos, que preferían mantener la cautela tras la ola del verano.

El propio pasaporte COVID ha generado tensiones y enfrentamientos. Cuando se planteó por vez primera en Euskadi, en noviembre, el Superior lo vetó con una polémica resolución en la que mencionaba que pedirlo para entrar a un karaoke coartaba derechos como la libertad de expresión o de creación cultural. Sobre los locales de ocio, se explicitó lo que sigue: “En dichos establecimientos se desarrolla la vida social del individuo, personal y colectivamente según los casos, [y] se puede afectar al desarrollo de la personalidad, esto es, uno de los pilares del orden político y de la paz social”.

Este fallo contó con un voto particular contrario del propio Garrido. Tras varias idas y venidas, el Gobierno acudió al Supremo, que enmendó a los jueces vascos y permitió su implantación como en muchas autonomías. Así, se activó en el puente de diciembre y se aprovechó para pedir una ampliación. La sala le dio el visto bueno a regañadientes por la jurisprudencia del Supremo pero criticando la medida y actuando en el único punto sobre el que el alto tribunal no se había pronunciado: su exigencia en eventos abiertos como los partidos de fútbol.

Ahora, la misma sala ha vetado la prórroga de aquello que autorizó a mediados de diciembre. Insiste en que la utilidad del certificado no está acreditada para contener los contagios y que hay zonas donde nunca se ha implantado, como Madrid, que tienen datos epidemiológicos mejores que otras en las que sí. Además, remarca en variados momentos la tendencia descendente de la pandemia en Euskadi y que hay Gobiernos autonómicos que ya lo están retirando. Tal es caso de Cantabria, Asturias o Catalunya. Eso sí, obvia que cuando dio luz verde por indicación del Supremo a este plan la tasa era de 1.000 casos por cada 100.000 habitantes en 14 días y que ahora es aún de 3.000 puntos. También que una parte de la caída se debe a la reducción en el volumen de pruebas diagnósticas.

El propio momento en que se ha conocido la resolución judicial es significativo. El día elegido ha sido el martes 1 de febrero, esto es, después de haber decaído en la medianoche del 31 de enero la exigencia de pasaporte COVID en la mayoría de locales. El Gobierno retrasó hasta el viernes el envío de la documentación al Superior -de hecho el miércoles su opción más plausible era no pedir la prórroga en línea con la decisión de otras comunidades del entorno- aunque confiaba en que el plazo de 72 horas para el pronunciamiento judicial incluyera sábados y domingos. Los magistrados, en cambio, consideraban esas 72 horas como hábiles y sin festivos, lo que dejó a Euskadi en un limbo legal de unas horas, aunque la consejera de Salud, Gotzone Sagardui, ha asegurado que no ha acarreado incidencias. Además, el auto ha llegado en medio de una comparecencia de Sagardui en la que ha optado por no hacer comentarios y valoraciones de urgencia tras haberse enterado por WhatsApp del sentido del fallo.

En un comunicado posterior, hacia las 15.30 horas, el Ejecutivo asegura que “respeta pero no comparte” la última decisión del Superior porque “la situación epidemiológica aconseja mantener las medidas preventivas” acordadas en el Labi. En verdad, todo lo relativo al pasaporte COVID ya estaba decidido antes del Labi del viernes. Este órgano se reunió a las 16.30 horas y la petición de autorización judicial salió a las 12.30 horas. Muestran su sorpresa el gabinete de Urkullu, además, por que la prórroga de su uso sí ha sido validada “en una comunidad autónoma colindante”, que es Navarra. “El Gobierno vasco se pregunta cuál es la lógica de rechazar la ampliación temporal de las medidas y mantener la obligatoriedad para los restaurantes con capcidad de más de 50 comensales y para los locales de ocio nocturno”. Se refiere el Ejecutivo a que lo no autorizado devuelve a Euskadi a la fase inicial, a lo propuesto en noviembre y validado por el Supremo para unos pocos locales. ¿Por qué se mantiene esto y no el resto? Sencillamente porque el Superior no tenía en su mano revisar esa otra medida, ya que su duración es indefinida mientras la incidencia supere los 150 puntos.

A lo que se ha resistido el Ejecutivo es a confirmar que no iba a recurrir. En la anterior ocasión, el socio menor del Gobierno de Urkullu, el PSE-EE, presionó para ir al Supremo y el PNV cambió de criterio con el paso de los días. Y logró una victoria. Sin embargo, aquel proceso duró unas dos semanas. Si se activara de nuevo ahora, la efectividad de una prórroga del pasaporte COVID hasta el 13 de febrero -el próximo domingo- sería mínima. Además, es una constatación que en Euskadi hay un incumplimiento generalizado de esta medida desde hace semanas, particularmente en la hostelería. Hacia las 20.30 horas ha llegado la confirmación con un muy breve comunicado.

Sobre lo que no se pronuncia el Gobierno es sobre el fracaso de querer ampliarlo a hoteles (y otros alojamientos turísticos) y a salones de juego. La consejera Sagardui, en el Parlamento, dio a entender que era algo natural porque tienen actividades asimiladas a la hostelería. Pero el Superior alega que la pernocta no es solamente ocio sino también una necesidad laboral en ocasiones, lo que podría ser discriminatorio. De hecho, siempre se ha dejado claro que el documento nunca se puede pedir a quienes estén cumpliendo una obligación laboral, aunque sea en los mismos locales sometidos a controles. El propio Gobierno lo aplicó en la presentación del Tour de Francia de 2023 en Vitoria: se pidió a los invitados pero no a los periodistas, por ejemplo.

La respuesta en esta ocasión al Superior, en todo caso, ha sido más liviana que tras otros varapalos. Urkullu, por ejemplo, aseguró en septiembre que los epidemiólogos “constantemente ven sus recomendaciones sanitarias desautorizadas por personas que han demostrado su menosprecio a la ciencia, incluso con declaraciones públicas, pero que tienen capacidad de decidir sobre las cuestiones que afectan a la salud de las personas”. Luego puntualizó que no se refería a Garrido expresamente, aunque los colegas de la judicatura defendieron la independencia judicial. Su vicelehendakari, Josu Erkoreka, manifestó también que el Superior “ha abrazado las posiciones más antiautonómicas”. Como colofón, el diputado del PNV Aitor Esteban apostilló: “Los jueces tienen que tener sensibilidad de país”. Dijo también que aunque “cada vez hay más jueces vascos siguen siendo una minoría” en la judicatura que ejerce en Euskadi.

En todo caso, este varapalo a los planes de Urkullu sigue a dos precedentes anteriores que sí habían sido favorables. Las restricciones de Nochevieja, por ejemplo, pudieron ser aplicadas con una decisión 'in extremis' adoptada en la misma mañana del 31 de diciembre. 'De facto', el Superior no permitió los cotillones, como demandaba Salud. La respuesta fue un Año Nuevo que amaneció con los restos de un gran botellón en la entrada de los juzgados, pegados a la sede central del PNV, Sabin Etxea. Además, el Gobierno ganó también la bautizada como 'guerra de las palomitas', ya que accedió a ampliar los aforos en los cines a cambio de que se impidiera comer y beber (salvo agua) y logró el aval judicial.