Quién decide lo que no puede anunciarse y cómo debe retirarlo Airbnb

La economía colaborativa está dando mucho que hablar, no solo como debate acerca de esta nueva forma de poner en común a personas para que intercambien productos o servicios, sino también acerca de la legalidad de la actividad que llevan a cabo los diversos actores de este sector y de la aplicabilidad de las normas. Como muestra, el gran revuelo que se ha formado alrededor de las multas que el Ayuntamiento de Barcelona ha impuesto a Airbnb y HomeAway. Si bien en nuestro país el caso más sonado es el de Uber, también han ido pasando por este proceso BlaBlaCar y las citadas 'startup' de alojamiento, entre otras.

Aunque es un tema que nunca ha dejado de estar sobre la mesa, en las últimas semanas se leen muchas noticias al respecto y, más concretamente, sobre las multas que les están imponiendo o que pretenden imponerles las administraciones locales.

No es tan extraño que esto ocurra, ya que las leyes suelen ir un paso por detrás de la realidad y, a menudo, surgen nuevas situaciones y actividades que no se encuentran reguladas y a las que se debe buscar cabida bajo el paraguas legal. En el caso de la economía colaborativa, que se basa en plataformas digitales, además, son varias las normas que, a distintos niveles, aplican: por un lado, aquella normativa que regule la actividad que se lleva a cabo a través de la plataforma, es decir, la que regula sus contenidos como tal, que variará en función del sector en el que se englobe dicha actividad; y por otro lado, la que establece el régimen al que se encuentran sujetos los negocios de internet.

En el caso que inunda las redes estos días, el de Airbnb y HomeAway, nos encontramos con que, además de serles de aplicación la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico (LSSI), a los contenidos que alojan estas plataformas les sería de aplicación, por el sector en el que se engloban, la normativa (autonómica) en materia de turismo.

Esta materia en concreto es competencia de las comunidades autónomas, que pueden aprobar sus propias leyes para regular dicho sector y velar por su cumplimiento, para lo cual tienen potestad sancionadora. En ejercicio de esta potestad están requiriendo (y sancionando) a Airbnb y HomeAway porque los contenidos publicados en estas dos plataformas no cumplen con determinadas obligaciones que impone la Ley de Turismo de Cataluña: en este caso, se ha detectado que algunas de las viviendas ubicadas en Cataluña (en Barcelona, en particular) no incluyen el número de inscripción en el Registro de Turismo autonómico, cuestión que es obligatoria en virtud de esta ley.

Sin embargo, el conflicto radica en el choque que existe entre la norma sectorial y la LSSI, y que plantea la siguiente cuestión: ¿corresponde a Airbnb y HomeAway el cumplimiento de esta norma y, en su caso, la comprobación de que los contenidos que publican sus usuarios se ajustan a la misma?

Revisar el contenido, ¿responsabilidad de Airbnb?

La LSSI, que deriva de una norma europea (Directiva 2000/31/CE), establece un régimen de responsabilidad especial para los prestadores de servicios de la sociedad de la información (los llamados “intermediarios”) que les exime, en principio, de responsabilidad por los contenidos que alojan. Esta exención opera siempre que estos intermediarios sean neutrales, es decir, que no intervengan en la generación de esos contenidos ni participen en ellos en forma alguna. En la medida en que no participan, no son responsables del cumplimiento (o incumplimiento) por parte de los usuarios de la plataforma.

Ahora bien, esta exención opera únicamente cuando los intermediarios no tienen “conocimiento” efectivo de la ilicitud del contenido, que se adquiere mediante una resolución o notificación del órgano competente, pero también cuando la ilicitud sea “patente y evidente por sí sola”, como sostienen los tribunales.

No obstante, lo que ocurre es que las comunidades autónomas encuadran dentro del ámbito de aplicación de sus leyes a estas plataformas, de modo que nos encontramos con una situación en la que tenemos, por un lado, una ley autonómica que en principio les sería de aplicación, y por otro una ley estatal que establece que los “intermediarios”, cuando se limitan a poner los medios técnicos para que los usuarios interactúen entre sí, no son responsables por los contenidos que alojan.

Es decir, se genera un conflicto entre la norma autonómica - por cuyo cumplimiento vela el Gobierno autonómico y, en su caso, los ayuntamientos - y la norma estatal, que deriva a su vez del derecho europeo. En el entendimiento de que estas plataformas entran dentro del ámbito de aplicación de la ley autonómica que regula este sector, las administraciones las requieren para que retiren los contenidos infractores y, además, aporten información acerca de sus usuarios, lo cual también colisionaría con la Ley Orgánica de Protección de Datos.

Si atendemos a la LSSI, en cambio, los verdaderamente obligados a cumplir con esta normativa son los propios usuarios de la plataforma, ya que son ellos quienes publican esos anuncios, sin intervención por parte de Airbnb, que no sería responsable por los contenidos que se limita a alojar.

Es más, Airbnb y HomeAway son intermediarios (cosa que nadie discute) y, como tal, en principio no son responsables hasta que no tengan conocimiento efectivo de la ilicitud, pero resulta que para tener tal “conocimiento efectivo” no basta con una orden genérica de retirada de contenidos presuntamente infractores. Es decir, al requerir a estas plataformas para que retiren los contenidos que no cumplen con la normativa aplicable, deberían serles identificados cuáles son exactamente los contenidos que deben retirar.

Darles una orden genérica solicitando que eliminen los anuncios que no cumplan con determinada obligación supondría imponerles la tarea de realizar búsquedas activas de hechos y de llevar a cabo una supervisión de los contenidos alojados, lo que sería contrario a la Directiva 2000/31 de la que deriva la LSSI, y el propio Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea dispone que las directivas son de obligado cumplimiento.

Al final, parece que el debate se centrará en decidir si este tipo de plataformas encaja plenamente dentro de la categoría de prestadores de servicios de alojamiento, de modo que se encontrarían sujetas al régimen de responsabilidad previsto - es decir, que no serían responsables y que, por tanto, no podrían ser sancionadas por los contenidos que alojan - o si, por el contrario, deberían tener otra consideración, esté o no regulada en la actualidad.

Lo cierto es que, como es habitual, las leyes no siempre tienen respuesta para estas nuevas situaciones, con el añadido de que en este caso nos encontramos no solo con un conflicto de normas, sino también de intereses.

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Las imágenes de este artículo son propiedad, por orden de aparición, de Open Grid Scheduler / Grid Engine y Jimmy Harris.

La economía colaborativa está dando mucho que hablar, no solo como debate acerca de esta nueva forma de poner en común a personas para que intercambien productos o servicios, sino también acerca de la legalidad de la actividad que llevan a cabo los diversos actores de este sector y de la aplicabilidad de las normas. Como muestra, el gran revuelo que se ha formado alrededor de las multas que el Ayuntamiento de Barcelona ha impuesto a Airbnb y HomeAway. Si bien en nuestro país el caso más sonado es el de Uber, también han ido pasando por este proceso BlaBlaCar y las citadas 'startup' de alojamiento, entre otras.

Aunque es un tema que nunca ha dejado de estar sobre la mesa, en las últimas semanas se leen muchas noticias al respecto y, más concretamente, sobre las multas que les están imponiendo o que pretenden imponerles las administraciones locales.