Como en muchos otros lugares, la COVID-19 se ha disparado en Navarra este verano, con una alta prevalencia de la variante delta. Un ejemplo: después de San Fermín, en Lesaka, la tasa de incidencia ha superado los 2.000 casos por cada 100.000 habitantes en 14 días. Los estudiantes infectados en viajes de estudios como el de Salou se han contado por cientos. El informe de este viernes del Ministerio de Sanidad arrojaba una tasa de incidencia de 863, más de 300 puntos por encima de la media española y solamente por debajo de los más de 1.100 de Catalunya. En este escenario, esta semana debería entrar en vigor un toque de queda de una a seis de la madrugada en localidades con riesgo extremo. Es el 80% del territorio, en la práctica, incluida Pamplona, pero la medida ha de ser validada por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra.
El criterio de los tribunales está siendo dispar en España. El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ha sido el más tajante de todos al dejar claro que, sin estado de alarma, no cabe la suspensión de derechos fundamentales, como sería el de libertad de circulación nocturna. En Catalunya o Valencia, en cambio, ya están vigentes medidas similares desde hace unos días. ¿Qué se puede esperar entonces de los jueces navarros?
En mayo, acabado el estado de alarma, no se autorizó una orden de la consejera de Salud, Santos Indurain, que incluía el toque de queda. Pero la letra pequeña permite el optimismo al Gobierno de María Chivite. A diferencia de otras salas, los magistrados del Tribunal Superior de Justicia de Navarra entienden que las comunidades autónomas pueden actuar con herramientas ordinarias, en amparo de una vieja ley sanitaria estatal de 1986 que, desde luego, no estaba diseñada para una pandemia como la que llegó tres décadas después. “La LO 3/86 no tendría razón de ser ni sentido alguno su génesis si la autoridad sanitaria no pudiera imponer restricciones de derechos fundamentales”, sostuvo en mayo. Sólo paró el toque de queda por no ser “proporcionado” en aquel momento, no por considerar que la comunidad foral no tuviera competencias para ello.
De hecho, antes del segundo estado de alarma, en octubre, el Superior navarro emitió una resolución el mismo día en que el Superior vasco encaminó a toda España al marco excepcional en la que sí daba el visto bueno a cierre perimetral de todo el territorio. Fuentes del gabinete de Chivite explican, además, que se ha tratado de diseñar un toque de queda adecuado a las circunstancias, esto es, aplicable solamente en zonas con más casos y muy bien argumentado jurídicamente. En otras palabras, “proporcionado”. Eso sí, generaría situaciones tan peculiares como que un vecino de una localidad confinada por la noche podría viajar libremente durante el día a otra sin ese toque de queda para no verse afectado por ello, si bien es lo mismo que podría ocurrir si se aplicara a toda la comunidad y alguien viajara, por ejemplo, a una provincia aledaña.
El TSJN ya ha dejado escrito esto al respecto cuando lo impidió: “La habilitación constitucional y legal es correcta y corresponde a la autoridad sanitaria competente (CCAA), fuera del estado de alarma, la adopción de las medidas concretas, cualesquiera que estas sean y ya sean individuales y/o colectivas, siempre sometidas al control judicial de los TSJs ( ex artículo 10.8 LJCA) para apreciar su idoneidad, necesidad y proporcionalidad. Las medidas habilitadas son cualesquiera que cumplan esos parámetros de control judicial pues estamos ante una cuestión de competencia y no del grado de intensidad de las medidas restrictivas. Negar que las CCAA puedan adoptar medidas restrictivas de alta intensidad (confinamientos perimetrales de CCAA, toques de queda, etc.) y permitir la adopción de otras de baja intensidad entendemos que no tiene base legal alguna, a pesar de reconocer las discrepancias en este punto entre distintos tribunales y la propia doctrina, e iría contra el principio de competencia que en la materia que nos ocupa ostentan las CCAA , fuera del estado de alarma declarado, conforme a la Constitución y los respectivos Estatutos de Autonomía”. Y añadió también: “El establecimiento de esta franja horaria limitando la circulación de personas no supone vaciar de contenido el derecho fundamental de referencia teniendo en cuenta que se establecen hasta nueve excepciones a esa limitación por razones justificadas muy variadas”.
El Superior navarro está convencido de la “eficacia” del toque de queda para frenar la pandemia, pero se trata de hacerle ver que es algo justificado e imprescindible. “El establecimiento de una medida tan afectante a un derecho fundamental no puede basarse en criterios de oportunidad o conveniencia, sino que debe estar justificada cumplidamente en sólidos fundamentos que no se dan respecto de esta medida […].Es necesario además que se justifique por la Administración que no existe otra medida menos lesiva para el derecho fundamental afectado”, dijo en mayo, cuando la tasa de incidencia era de 269, casi cuatro veces menos que ahora.
El profesor de derecho constitucional de la Universidad del País Vasco (UPV-EHU), Javier Tajadura, que fue magistrado suplente de lo contencioso-administrativo en el Superior navarro, da por hecho que Navarra tendrá toque de queda. “Para entendernos, está más cerca del Superior de Valencia que del del País Vasco”, sintetiza. Y es muy crítico con ello. “El debate ni siquiera es si estado de alarma o de excepción. El debate es que no se pueden restringir derechos fundamentales con normas de rango infralegal”, afirma. En la misma línea se pronunció la Fiscalía en mayo, aunque los magistrados no compartieron su análisis jurídico y así lo hicieron constar.