Luces y sombras de la resolución del Consejo de Europa

La reciente resolución adoptada por el Consejo de Europa con relación al procés ha causado un fuerte impacto político y judicial por su contundente pronunciamiento sobre la sentencia del Tribunal Supremo que condenó a sus líderes por el delito de sedición. La posición del Consejo de Europa es muy crítica con la aplicación del tipo penal de sedición por considerar que este delito debería haber comportado un grado relevante de violencia que, en su opinión, no puede apreciarse en los actos que la sentencia tomó como referentes para aplicarlo; esto es, la manifestación que se desarrolló el 20 de setiembre ante la Consejería de Economía y Finanzas de la Generalidad y el mismo desarrollo de la jornada del 1-O. 

La posición del Consejo de Europa sobre esta cuestión no es la primera vez que se plantea. Justo después de la sentencia, Amnistía Internacional hizo público un informe en la misma dirección. Y si se me permite la inmodestia, yo mismo he sustentado esta tesis en el libro Sobrevivir al procés (Península, 2020). La actual tipificación penal del delito de sedición plantea un problema importante de proporcionalidad cuando equipara un levantamiento tumultuario con fuerza a uno realizado fuera de las vías legales, sin necesidad de violencia. También lo plantea desde la perspectiva del principio de legalidad en materia sancionadora, que impone una definición de las conductas infractoras suficiente clara e inequívoca como para que los ciudadanos tengan plena conciencia de las posibles consecuencias de sus actos. En el caso de las manifestaciones o concentraciones no violentas, estos principios se vuelven aún más exigentes al estar en juego el ejercicio de derechos democráticos esenciales como son la libertad de reunión y de expresión.

El derecho penal no puede aplicarse al margen del ejercicio de estos otros derechos que vertebran un Estado democrático, porque no puede actuar como espada de Damocles que desincentive su ejercicio. El mismo Consejo de Europa dispone de un código de buenas prácticas sobre el ejercicio del derecho de manifestación que ampara el ejercicio pacífico de este derecho, que no queda empañado por el hecho de que, durante una manifestación pacíficamente convocada, puedan aparecer actos aislados de violencia. La tipificación del delito de sedición en nuestro Código Penal, a pesar de la importante reforma que sufrió este código en 1995, no ha cambiado sustancialmente y es evidente que tiene un problema de encaje con los postulados constitucionales. Por esta razón, el Consejo de Europa, como en su momento hizo Amnistía Internacional, piden la reforma urgente de este delito. 

Este no es, sin embargo, el único punto de crítica, puesto que también recuerda que en el año 2005 fue derogado el delito de convocatoria ilegal de un referéndum. Sin decirlo directamente, aunque así puede deducirse de su resolución, el Consejo de Europa da a entender que la convocatoria del 1-O y las manifestaciones públicas en apoyo de su desarrollo ya no tenían un referente penal en el Código Penal, poniendo ello aún más de relieve lo forzado que fue incluir los hechos en el delito de sedición, aprovechando la ambigüedad del mismo. 

El análisis que hace desde la perspectiva penal parece acertado, como lo es también la petición de adoptar medidas de gracia respecto de los condenados y proceder a la reforma urgente del delito de sedición. Estas son las luces de la resolución, aunque hay que reconocer que la resolución también presenta sombras que deben ser mencionadas.

Leída en su conjunto, la impresión que puede sacarse de la resolución del Consejo de Europa es que se preocupa especialmente de destacar y valorar la reacción del Estado frente al procés y pasa de puntillas sobre la forma en que el mismo fue impulsado por las autoridades catalanas. Hay una desproporción en el tratamiento de las dos cuestiones, que no se justifica por la diferente gravedad de una y otra. Una condena penal injusta es muy grave, pero también lo es, desde la perspectiva de cualquier Estado Democrático y de Derecho, relativizar los actos contrarios al ordenamiento constitucional bajo los cuales se quiso legitimar el 1-O. La resolución del Consejo de Europa reconoce que el 1-O fue un referéndum ilegal y que el Tribunal Constitucional había advertido de ello a los líderes del procés. Sin embargo, no hace una crítica clara y contundente de estos actos y más bien parece que los quiere justificar en el ejercicio de derechos fundamentales.

En mi opinión, el Consejo de Europa no toma en consideración, como debería hacer, que la libertad de expresión no ampara el ejercicio de funciones públicas contrarias a la ley. La aprobación por el Parlamento catalán de la ley del referéndum del 1-O, de la ley de transitoriedad y de la declaración de independencia, no son manifestaciones de la libertad de expresión, sino actos jurídicos adoptados por una institución pública que están sometidos, como todos, al principio de legalidad y, especialmente, a la Constitución.

En sede parlamentaria no hay límites para defender ideas o proyectos, aunque sean contrarios a la Constitución. Sin embargo, es evidente que la libertad de expresión ya no juega cuando un Parlamento o un Gobierno ejerce sus funciones o potestades institucionales. Si no aceptamos esta premisa, pondríamos en cuestión el mismo Estado de Derecho, por que bajo la libertad de expresión estaríamos amparando decisiones de los poderes públicos contrarias a la legalidad. El Estado Democrático y de Derecho es un concepto indisociable, que nos indica que la democracia se ejerce según unas reglas preestablecidas y que estas reglas son fruto del ejercicio de la democracia. En un Estado Democrático y de Derecho, los poderes públicos que se saltan la Constitución actúan antidemocráticamente. 

El procés se impulsó, como todos sabemos, bajo el signo de la unilateralidad, sin una mayoría clara que le sirviera de legitimación en una sociedad dividida prácticamente en partes iguales y con la adopción de decisiones inconstitucionales. Las decisiones adoptadas por las autoridades catalanas fueron vistas, además, como una imposición y con sensación de desamparo por muchos ciudadanos en Cataluña. Es un hecho suficientemente grave como para haber sido debidamente considerado en una resolución del Consejo de Europa que se precie de objetiva y proporcional, aun admitiendo que para una institución como esa y por la naturaleza de sus funciones, pueda pesar más la preocupación por los derechos personales de los condenados por la sentencia del Tribunal Supremo, que las circunstancias bajo las cuales se desarrolló el procés. 

Soy de la opinión que la resolución habría sido más valorada en España y más difícil de criticar si hubiera sido más completa y equilibrada en la consideración y valoración de todos los elementos relevantes del caso, pues todos ellos tienen un gran impacto sobre la calidad democrática de las instituciones de un Estado.