Una sentencia inquietante

Una reciente sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha anulado el nombramiento de Dolores Delgado como fiscala de Sala en materia de Derechos Humanos y Memoria Democrática, encargada entre otras cosas de comparecer y participar en los procesos penales sobre denuncias de torturas y represión franquistas. La decisión ha sido tomada por cuatro magistrados varones, con un voto particular en contra de una magistrada, en un recurso interpuesto por una asociación de fiscales conservadores que lleva desarrollando desde hace tiempo una batalla política y judicial contra el fiscal general del Estado y contra el propio Gobierno de Pedro Sánchez, una suerte de lucha ideológica corporativa de la que vemos con frecuencia nuevos ejemplos.

Dolores Delgado es una fiscal que ha desarrollado su carrera fundamentalmente en la Audiencia Nacional, donde ha ejercido durante muchos años llevando la acusación en múltiples casos de enorme trascendencia pública, en materia de narcotráfico, terrorismo, blanqueo, crímenes internacionales y delitos económicos. Fue ministra de Justicia y fiscal general del Estado y nadie, tampoco la asociación de fiscales conservadora ni el propio tribunal, ha cuestionado sus méritos indiscutidos para el ejercicio del cargo para el que fue nombrada.

¿Cuál es entonces la causa de la anulación de su nombramiento? No lo es obviamente por sus méritos, sino por una cuestión aparentemente formal, que tiene que ver con su relación de pareja con Baltasar Garzón y las actividades profesionales de éste como abogado y como miembro de una fundación, con una visión que, en mi opinión, difícilmente se habría aplicado de ser un hombre el candidato y su pareja una mujer que ejerciera esas mismas actividades.

El Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal establece que los fiscales no podrán ejercer su cargo, y en consecuencia no podrán ser nombrados para alguno de ellos, si “su cónyuge o persona a quien se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad ejerza una actividad industrial o mercantil que obstaculice el imparcial desempeño de su función” (Art.58.1), a la vez que contempla que si su pareja ejerce como abogado o procurador en circunscripciones territoriales de más de quinientos mil habitantes, puede acceder al puesto de fiscal “sin perjuicio del deber de abstención cuando proceda” (Art.58.4).

Baltasar Garzón, pareja de Dolores Delgado, está como abogado al frente de un despacho que, además de otras ramas del Derecho, presta servicios de defensa letrada en “asuntos relacionados con reclamaciones en organismos de Derechos Humanos, y tribunales internacionales”, y preside una fundación, Figbar,  que “trabaja en la promoción y defensa de los Derechos Humanos y la Jurisdicción Universal”. 

Es obvio que una fundación es una entidad sin ánimo de lucro que por definición no desarrolla una “actividad industrial o mercantil”, porque no es una empresa, ni una industria  o un comercio, pero el tribunal interpreta que la actividad de Baltasar Garzón, sin distinguir la fundacional de la abogacía, “en tanto supone una prestación de servicios profesionales, puede reputarse de carácter mercantil”. Es evidente que desde el propio texto legal y a estos efectos la abogacía no es una actividad industrial ni mercantil, porque como hemos señalado el mismo artículo 58.4  establece que si la pareja ejerce la abogacía a nivel de toda España, como es el caso, no hay incompatibilidad “sin perjuicio del deber de abstención cuando proceda”.  

Estaríamos entonces en que la Sala considera que la fundación dedicada a la defensa de los derechos humanos a nivel internacional sí es una actividad mercantil. ¿Por trabajar “en la promoción y defensa de los Derechos Humanos y la Jurisdicción Universal” o por el simple hecho de ser una fundación sin ánimo de lucro? Si es por lo primero, la interpretación de la sentencia es inverosímil: considerar que la defensa de los derechos humanos es una actividad mercantil va más allá de lo que el propio sentido común nos impone y de cualquier interpretación literal, sistemática y coherente del marco normativo, hasta el punto de que la propia Fiscalía de Derechos Humanos  caería en esa grosería jurídica de tener como función una actividad mercantil. 

Y si es por el hecho de tratarse de una fundación, que se preparen todos los fiscales y fiscalas, y también los miembros de la carrera judicial, que tengan parejas miembros de una de ellas, porque todos serían incompatibles al tratarse de actividades mercantiles. Otra interpretación absurda y sin sentido.

¿Cuál es entonces el sentido? Un exceso que parece partir de un a priori que luego se argumenta. Se considera que las actividades de Baltasar Garzón, pareja de la fiscala nominada, tienen una apariencia de incompatibilidad con la actividad profesional de ésta, un juicio prospectivo, al margen de los casos concretos que se pudieran hipotéticamente producir, si es que alguna vez llegaran a producirse. Y, repito, luego se argumenta con una interpretación tan extensiva y tan forzada que va contra toda lógica: la de la propia ley, en cuanto a la abogacía, y la del sentido real de las cosas, en cuanto a los fines de una fundación internacional para la defensa de los derechos humanos. Y para un supuesto limitativo de un derecho fundamental como el del acceso a funciones y cargos públicos, garantizado en el Art. 23.2 CE no cabe una interpretación expansiva ni analógica, sino necesariamente restrictiva.

Porque la sentencia desliza un mensaje creo que muy peligroso: si tu pareja se dedica a la defensa de los derechos humanos no puedes promocionarte como fiscal que defienda los derechos humanos, no sea que tu pareja te influya. Es obvio que Dolores es una mujer, pero, ¿se aplicaría de la misma manera de ser un varón? Como señalé al inicio, entiendo que difícilmente, porque da toda la impresión de que subyace un implícito, que el varón, siempre fuerte, influye en la mujer que es más débil, y no al contrario; un residuo difuso del patriarcado. 

La sentencia tiene un voto particular también de una mujer, magistrada, que con  rigor y coherencia da la vuelta totalmente a la argumentación de la mayoría del tribunal. Entiende que “resulta aventurado” atribuir actividad mercantil se mire por donde se mire a una fundación sin ánimo de lucro dedicada a la defensa de los derechos humanos; que no hay incompatibilidad sino, hipotéticamente, posibles abstenciones futuras; que la sentencia se basa en “conjeturas y suposiciones”; que la aplicación preventiva de eventuales incompatibilidades “reviste especial gravedad”, y que, en definitiva, se está vulnerando el derecho fundamental de Dolores Delgado de acceder en condiciones de igualdad a funciones y cargos públicos y a la promoción profesional. 

Es sabido que la misma Sala del Tribunal Supremo anuló en otra reciente sentencia de 21 de noviembre de 2023 el nombramiento de Dolores Delgado como fiscal togada de la Fiscalía de Sala del Tribunal Supremo. Son por tanto ya dos sentencias sucesivas de anulación de nombramientos de Dolores Delgado, y parecen anunciarse otras dos similares. Y no me es posible obviar que Baltasar Garzón fue también objeto de tres procedimientos penales al mismo tiempo, casi mezclados unos con otros, uno de ellos por abrir una causa contra el franquismo, esta vez por la Sala II del mismo Tribunal Supremo, de los que en uno fue condenado  e inhabilitado para la profesión de  magistrado. Por cierto, que después el Comité de Derechos Humanos de la ONU, en agosto de 2021, por unanimidad, dictaminó que las sentencias contra Garzón habían sido parciales, arbitrarias, sin doble instancia y que no existía previsibilidad penal en la conducta imputada porque lo único que había hecho era interpretar la ley razonablemente en el caso Gürtel.

Quizás sea casualidad, pero me parecen demasiados procedimientos para las mismas personas. Los jueces y magistrados son independientes y deben ser imparciales, sin duda, pero conviene recordar cómo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha venido interpretando el artículo 6 del Convenio –que protege el derecho al juez imparcial– en clave de que el juez no sólo debe ser imparcial, sino que también tiene que parecerlo, la apariencia de imparcialidad.