¡Es la libertad de empresa y la productividad, estúpidxs...! Y no nos quedan vestiduras que rasgarnos
Todavía impactada, estúpida de mí –yo también me incluyo, ya ven– por la sentencia del Tribunal Constitucional –TC– que, por ocho votos a cuatro, ha desestimado la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el magistrado del Juzgado de lo Social n.º 26 de Barcelona y declarado que el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores –ET– no vulnera derechos constitucionales ni el convenio 158 de la OIT.
Este artículo contiene una causa “objetiva” –así se denomina– de extinción del contrato de trabajo por “absentismo”. Ojo, no se trata de ausencias injustificadas de la persona trabajadora, que constituirían causa de despido disciplinario por incumplimiento, sino de ausencias justificadas. O sea, que faltas al trabajo justificadamente, pero puedes ver extinguido tu contrato por tal motivo. Eso sí, de manera indemnizada, incluso si fuera un despido ajustado a derecho, con veinte días de salario por año de servicio con el límite de doce mensualidades.
La norma prevé la posibilidad de despedir por tal causa siempre que las ausencias “justificadas” e intermitentes sean del 20% de las jornada hábiles en dos meses consecutivos, cuando el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores sea del 5%, o bien el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses. Ahora bien, la norma tiene el “cuidado” de excluir de tales ausencias supuestos como el ejercicio del derecho de huelga o el accidente de trabajo, la maternidad o paternidad, ausencias vinculadas al embarazo y otras y también las ausencias por baja por enfermedad o accidente laboral que duren más de veinte días. O sea, que en estos casos no va a poder actuar esta causa de despido, pero sí en otros supuestos –permisos por circunstancias varias y, sobre todo, por baja por incapacidad temporal que dure menos de veinte días–.
La norma en cuestión, con algunas modificaciones, existe desde la aprobación del Estatuto de los Trabajadores en marzo de 1980, si bien es cierto que no ha sido hasta la reforma de 2012 cuando, al menos en mi experiencia, ha sido utilizada con cierta frecuencia por las empresas, puesto que hasta entonces apenas había litigios al respecto. Y ello, sin duda, porque esta reforma ha flexibilizado aún más la posibilidad de este despido, al desconectarla del índice de absentismo del total de la plantilla de la empresa, elemento que, desde luego, podía tener conexión con la afectación a la productividad.
Pues bien, ha dudado el juez de Barcelona de la adecuación a la Constitución de este precepto. Ha dudado, sí, acerca de si esta causa de despido no sería contraria a varios derechos constitucionales, a saber: el derecho a la integridad física, el derecho a la protección de la salud y el derecho al trabajo.
Y el TC resuelve la cuestión con inusual rapidez, pues ingresó en el Tribunal el día 10 de mayo del presente año y se ha dictado la Sentencia en fecha aún no determinada del mes de octubre –digo no determinada porque aún no lleva fecha el texto que consta en la página web del TC–.
Y, a diferencia del juez, el TC no duda, pues la mayoría rechaza que se vulneren los dichos derechos constitucionales. Y entiende que, aunque una persona trabajadora que conozca la existencia de esta norma renuncie a la situación de baja para acudir al trabajo y evitar así ser despedida, ello no afecta a sus derechos a su integridad física o a su salud. Y entiende que tampoco se vulnera el derecho al trabajo porque este despido se indemniza siempre y no se considera un despido sin justa causa.
Y entiende todo esto porque, dice, luchar contra el absentismo laboral es un objetivo legítimo y acorde a la libertad de empresa que la Constitución proclama. Y, ay, razona –literalmente– que esta norma “responde al objetivo legítimo de proteger la productividad de la empresa y la eficiencia en el trabajo, atendiendo a la singular onerosidad que las bajas intermitentes y de corta duración suponen para el empleador” y que “ello encuentra fundamento en la libertad de empresa que reconoce el art. 38 CE, que encomienda a los poderes públicos la garantía y protección de su ejercicio, así como ”la defensa de la productividad“. De este modo, argumenta el TC, la naturaleza de este despido ”obedece a la finalidad lícita de eximir al empresario de la obligación de mantener una relación laboral que ha devenido onerosa en exceso para la empresa“.
Así razona, sí, el TC, en argumentación, todo hay que decirlo, combatida por los cuatro miembros que han dejado plasmada su discrepancia en los votos particulares –dos votos, en realidad– que resaltan, muy resumidamente expresado los siguientes elementos: que esta causa de despido contrasta con el derecho constitucional al trabajo y su plasmación en la garantía de permanencia en el puesto y a no ser despedido sin justa causa; que la libertad de empresa o la defensa de la productividad no pueden ser antepuestas al derecho a la integridad física y moral de las personas trabajadoras y a un valor tan esencial como es la protección de la salud humana; que supone una discriminación indirecta por razón de sexo por afectar en mayor medida a la mujer debido a las consecuencias negativas que en su vida laboral y en su salud tiene su dedicación a los cuidados.
Pero yo no puedo rasgarme las vestiduras. Hemos sido muchos los órganos judiciales que hemos resuelto pleitos de esta naturaleza, en ocasiones declarando improcedentes o nulos los despidos, pero sin cuestionar en ningún momento la constitucionalidad de la norma. Como tampoco lo han hecho otros sujetos legitimados para plantear recurso ante el TC, como lo son el presidente del Gobierno, o cincuenta miembros del Congreso o del Senado o los gobiernos y parlamentos autonómicos o el Defensor del Pueblo. Nadie lo vio hasta ahora. Solo el magistrado de Barcelona que dudó y que ha posibilitado el debate, aunque haya terminado tan tristemente. Y ya es tarde, pero queda el futuro para enmendar este presente tan lamentable, ese futuro que puede comenzar el próximo 11 de noviembre.
