En casi todos los grandes asuntos de Estado que acaban dilucidándose en los tribunales, cosa desgraciadamente común en nuestra España, terminamos asistiendo a verdaderos duelos procesales en los que existen grandes estrategas y también torpes ejecutores que se dejan muchos pelos en la gatera. Siempre es así y, por eso, cada cierto tiempo tengo que acabar escribiendo columnas que puedan ser una especie de hilo de Ariadna para conducirles a través de la maraña de tecnicismos entre los que se dilucidan, no lo perdamos de vista, no cosas de leguleyos sino afectación de derechos fundamentales y principios básicos de un Estado de Derecho.
Supongo que estarán asistiendo con pasmo a cómo los mismos hechos, separados únicamente por una cuestión de fuero, están siendo tratados de forma radicalmente diferente por el Tribunal Supremo y por la Audiencia Nacional a los que sólo separa una plaza en lo físico pero que parecen hallarse a años luz en materia de respeto del procedimiento y de los derechos. Hasta el momento no tengo pega que poner a la actuación del Tribunal Supremo, máximo órgano jurisdiccional de este país. Por tanto, mis críticas se dirigen a la actuación procesalmente burda, errónea y plagada de innovaciones que no son sino irregularidades que, desgraciadamente, afectan de manera profunda a derechos y libertades de la Audiencia Nacional.
La cuestión es grave. Creo que aquellos que transgredieron principios constitucionales y desobedecieron los mandatos del Tribunal Constitucional, deberán hacer frente a sus responsabilidades. A las suyas y no a cualquiera otra que se estime conveniente para mayor escarmiento de propios y extraños. He defendido aquí la aplicación constitucional del artículo 155 y las acciones de jueces catalanes que estimaron necesario realizar diligencias que se intentaron impedir. De acuerdo. No soy sospechosa de no defender el Estado de Derecho y el imperio de la ley. Es precisamente por ese motivo por el que no puedo callar ante la vertiginosa carrera procesal, plagada de discutibles decisiones, en la que se ha embarcado la Audiencia Nacional. Para ser precisa voy a especificarles cuáles son hasta el momento con el objeto de que los profanos las entiendan y los técnicos reflexionen sobre su alcance y sus consecuencias.
1.- Discutible competencia de la Audiencia Nacional para los delitos de sedición y rebelión
La competencia es tan discutible que, en 2008, en auto del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional constituido por todos sus magistrados, se declaró taxativamente que “la rebelión NUNCA ha sido competencia de esta Audiencia Nacional”. Esta posición fue revalidada posteriormente por el Tribunal Supremo en sentencia firme. ¿Qué ha sucedido? Sucede que la Fiscalía quería sacar sus querellas del ámbito del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y de sus juzgados y quería traer el enjuiciamiento del expresident y los exconsellers a Madrid. Concretamente a un órgano como la Audiencia Nacional con trayectoria y fama de no andarse con chiquitas. Y ahora veremos hasta qué punto no lo hace. No insistiré en que la argumentación que usa la Fiscalía y asume la AN ahora es forzada, utiliza el Código Penal franquista y, en todo caso, debería haber sido revisada de nuevo en Pleno. Lamela podría haberlo avocado, pero no lo ha hecho.
2.- Discutible delimitación del juez natural en la persona de la Juez Lamela
Una vez en la Audiencia Nacional los hechos, parece que no bastaba con el órgano, sino que se buscaba un juzgado concreto. La querella se presentó el lunes pasado, estando de guardia la juez Lamela, pero las normas de reparto de la Audiencia Nacional señalan que, si los hechos se cometieron el viernes negro, debería haber sido el juez de guardia en ese momento. Si se estima, en este caso, que el delito de rebelión es un delito continuo, que no tiene una fecha precisa, entonces éste debería haber ido a reparto y, una vez recaído de forma aleatoria en un juzgado, Lamela podría haber requerido el asunto por conexidad con el suyo propio. No lo hizo así. En un sólo acto admite la querella se declara competente y declara la conexidad. Prisa y ansia.
3.- Falta de adecuación del delito de rebelión
Sobre esto ya se ha escrito mucho. El componente “violento” del tipo se intenta soslayar mediante un encaje burdo que no sé muy bien cómo va a entender y aceptar un juez belga. El relato de Lamela en su auto no logra adecuar el tipo y ya hemos visto que el propio Tribunal Supremo es mucho más cauto en su auto de admisión en el que da a entender que tal delito es difícil y que podría tratarse, más bien, de conspiración para la sedición. En la AN no se ha tenido ni ese mínimo de sutileza. A machete.
4.- Afectación del Derecho de Defensa
Esta cuestión es muy grave puesto que podría dar al traste con el procedimiento. No se entiende que un instructor, y máxime en una causa tan relevante, no cuide con máximo rigor que el derecho de defensa se mantenga con todas sus garantías, máxime cuando sus superiores del Tribunal Supremo sí lo hacen con guante blanco. Lamela no aceptó retrasar las declaraciones para que los letrados pudieran preparar la defensa. Toda la línea de defensa queda marcada en la primera declaración. No tiene un pase que la magistrada afirme que puede haber otras. Lo cierto es que no es muy veraz en su argumentación. Sí se le pidió que aplazara la declaración para instruirse. Hay pruebas de que se registraron escritos en este sentido en Lexnet la noche anterior. Dice la jueza en su auto que “no se enteró hasta acabadas las declaraciones”. Excusas puesto que también se le pidió de forma oral. Y no sólo se trataba de la premura sino de que dio traslado de la querella y del auto de admisión con prisas, pero la declaración se produjo sobre la totalidad de procedimiento -no sólo la pieza separada- sin que se hubieran podido instruir los letrados sobre los tomos que ya tiene el procedimiento.
5.- No admisión de la presencia de letrados de la defensa en las declaraciones
A primera hora de la frenética jornada de las declaraciones, el letrado de dos de los exconsellers que se hallan en Bruselas se personó para asistir a las declaraciones con el resto de sus compañeros. No se le permitió. No se había dictado aún ningún auto de rebeldía sobre Puigdemont y sus compañeros, por lo que la decisión es también irregular. Este letrado pidió la nulidad de todo lo actuado ese día.
6.- Resolución del recurso sobre la situación personal de los Jordis por una sala compuesta por 5 magistrados en lugar de por 3
Realizando una interpretación errónea del artículo 196 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sección Segunda de la AN dictó una diligencia de ordenación en la que comunicó que el recurso de prisión lo verían cinco magistrados. Una situación inaudita. Habrá juristas que les digan que esto cabe y que el asunto es “muy relevante y grave” por lo que la presencia de cinco magistrados es mejor. No voy a darles aquí la explicación técnica de por qué no cabe esta ampliación que podría ser motivo de nulidad, pero sí les dejo otras evidencias difíciles de soslayar sobre la mesa. NUNCA se ha hecho esto en la Audiencia Nacional ni en las Audiencias Provinciales. Por muy importante, relevante, trágico o político que fuera un asunto NUNCA se ha hecho. Ni para el 11 M, cuyos recursos fueron vistos siempre por secciones de tres magistrados. Ni para, yo que sé, piensen el caso más grave que para ustedes haya visto la AN. Siempre fueron tres magistrados. De facto, tres magistrados fueron los que decidieron algo tan sustancial como que el presidente del Gobierno, Mariano Rajoy, compareciera como testigo en un procedimiento.
¡Pero que les cuento, si fueron los mismos tres magistrados llamados a resolver por ley la libertad de los Jordis! Ya saben lo que pasó en el asunto Rajoy: Hurtado no quería que fuera, De Prada decía que sí y De Diego se volcó a la postura de De Prada. Vaya dilema. ¿Y si pasaba lo mismo con la prisión de los Jordis? Porque Hurtado ha resultado que quería mantenerla y De Prada, no. Bien si tengo tres magistrados, la mayoría son dos-uno. Lo cierto es que si introduzco dos magistrados más la mayoría será tres-dos de modo que la indefinición de De Diego ya no es decisiva. Ahí se lo dejo. En todo caso, no tiene ningún precedente. Si tan relevante es esta cuestión, si es tan decisiva, lo mejor es ser escrupuloso y no inventar nada. No ha hecho falta hasta ahora. ¿Por qué introducir este motivo de discusión procesal que podría llevar a los abogados a plantear una nulidad?
7.- Falta de individualización de las medidas cautelares de privación de libertad
Arrebatarle a alguien la libertad sin haber sido juzgado es una acción tan agresiva por parte del Estado de Derecho y tan grave, que debe ser excepcional y, además, argumentada para cada individuo. No es ya lo malo que Lamela dictara unos autos de prisión agrupados, sino que, de facto, envía a prisión a los exconsellers que se presentaron no por sus actos sino por los actos de otros. Afirma en su auto que la conducta de Puigdemont, y los demás que permanecen en Bruselas, incide en su juicio sobre el riesgo de fuga de los presentes. Eso, además de ser ilógico, se salta esa obligación de ponderar las circunstancias de cada persona con afectación clara de derechos fundamentales.
8.- Existencia de medidas cautelares menos gravosas
Podría hacerles aquí toda una exposición sobre por qué antes de llegar a la privación de libertad hay que constatar que las demás medidas serán insuficientes. Podría hacerlo, pero me bastará con decir que, al otro lado de la plaza, el Tribunal Supremo si halló medidas menos gravosas para los que, según la teoría de Lamela, formaban un grupo organizado con sus justiciables para la rebelión. Esta diferencia de criterio en un tema de tanto calado como la prisión preventiva es muy difícilmente sostenible.
9.- Formulación tramposa de la OEDE enviada a Bruselas
Finalmente, la juez Lamela ha redactado y remitido, a petición del fiscal, la Orden Europea de Detención y Entrega (OEDE), como por otra parte estaba previsto. Lo pasmoso es que, en esta orden, la juez reclama a Puigdemont y los otros por CINCO delitos mientras que, en la querella, en el auto de admisión y en la petición del fiscal hay TRES delitos. Añade ella en sus requerimientos a Bélgica los delitos de desobediencia y prevaricación que no estaban presentes en el procedimiento y por los que tampoco ha enviado a los otros ex consellers a prisión. Es evidente que intenta esquivar la estrategia defensiva de los que permanecen en Bruselas intentando forzar la extradición por otros dos delitos que sí están en la lista de exención de la doble incriminación. Si lo hace descomponiendo los otros delitos o introduciendo otros conexos, lo hace de forma irregular. Lo cierto es que en la extradición rige el principio de especialidad extradicional así que sólo podrán ser juzgados por aquello por lo que se les extradite. Por otra parte, creo que Lamela va a rastras de la jugada procesal de Puigdemont y no parece reparar en que todas estas anomalías e incongruencias serán puesta de relieve ante el juez belga. Eso no perjudica a Puigdemont sino lo contrario.
Y frente a todo este chapapote procesal y jurídico, tenemos a la cúspide jurisdiccional española, instruyendo los mismos hechos por única razón de aforamiento y adoptando una posición de garantía de derechos y de limpieza procesal. ¿Cómo pueden convivir ambas cosas? ¿cómo explicarlas y cómo mantener tal desigualdad? Cada vez son más los juristas, incluso dentro de ambos tribunales en los que las posturas no son homogéneas, que consideran que el Tribunal Supremo debe reclamar toda la causa para sí. No sólo le asistirían razones técnicas como evitar la ruptura de la continencia de la causa y facilitar y mejorar la instrucción, sino que además evitaría esta situación de locos que sólo perjudica a la percepción ciudadana de la salud de su Justicia. El Tribunal Supremo no puede ser discutido, tampoco en materia de competencia. Sólo tiene que pronunciarse y en su auto de admisión de querella dejaron la puerta abierta para ello.
La Justicia ganaría si lo hicieran y la apariencia de Justicia, también. Ellos tienen la llave del laberinto.