Los juristas rechazan que sea delito la apología del franquismo como defienden el Gobierno y los colectivos de memoria

El PSOE anunció este lunes que propondrá incluir la apología del franquismo y su exaltación en la reforma del Código Penal que pretende impulsar el Gobierno. La propuesta de convertir en delito la defensa pública de la dictadura cuenta con el respaldo de su socio Unidas Podemos, que considera que es “una cuestión de normalidad democrática”. “Se tenía que haber hecho desde hace tiempo. Un país democrático no homenajea a dictadores”, dijo el vicepresidente Pablo Iglesias.

El Código Penal incluye los delitos de incitación al odio por razón de género, raza, religión u otra circunstancia y también el de “negación o justificación” del genocidio, pero no hace mención a la apología del franquismo o el fascismo. Esta es una cuestión que tampoco abordó la ley de memoria histórica de 2007, que sí prevé la retirada de los símbolos de exaltación franquista de los edificios y espacios públicos, así como la posibilidad de quitar subvenciones a quienes hagan ostentación pública de la sublevación militar, de la Guerra Civil y de la represión de la dictadura.

Colectivos en defensa de las víctimas del franquismo celebran la iniciativa porque entienden que la defensa pública de la dictadura atenta contra la dignidad de las víctimas. Eduardo Ranz, abogado especializado en memoria histórica, defiende que según qué manifestaciones en contra de un grupo social determinado que forma parte de la identidad española como son las víctimas del franquismo merecen un reproche que debe partir del Código Penal. A su juicio, el delito de odio debería ampliarse para incluir a este colectivo.

Ranz pone de ejemplo las querellas que varias asociaciones y familiares han puesto por delito de odio contra el portavoz de Vox en el Ayuntamiento de Madrid, Javier Ortega Smith, por haber asegurado que las Trece Rosas “torturaban, asesinaban y violaban vilmente ”. “Este es un caso claro. Estas afirmaciones no pueden quedar impunes. De hecho, el Tribunal Supremo ha dicho recientemente que hay que ponderar libertad de expresión y ofensa”, subraya.

La libertad de expresión y sus límites

La propuesta, sin embargo, fue recibida con preocupación por otros juristas y expertos en libertad de expresión, que sostienen que es una medida que profundiza en la senda marcada por las últimas reformas del Código Penal porque supone ampliar la protección de otros bienes jurídicos en detrimento de un derecho fundamental consagrado por la Constitución como es la libertad de expresión. Algunos van incluso más allá y la encuadran dentro del uso propagandístico de la política criminal, lo que se conoce como populismo punitivo.

Ana Valero, profesora de Derecho Constitucional de la Universidad de Castilla-La Mancha, cree que la propuesta es directamente anticonstitucional. “La configuración de España como una democracia no militante permite amparar dentro de la libertad de expresión la divulgación de ideas que incluso contradigan el principio democrático”, sostiene. “El límite lo marca la Constitución y se sitúa en la utilización de métodos violentos para expresar esas ideas”, añade.

Convertir en delito la defensa pública de la dictadura entraña varios riesgos, según la catedrática de Derecho Penal Marisa Cuerda, que también rechaza la propuesta. A su juicio, estos tipos penales “tan ambiguos y al límite” limitan las garantías de los ciudadanos frente al poder. “Una hipotética condena podría depender de la interpretación que en cada caso concreto haga un juez concreto”, explica. “El mayor peligro de eso es que provoca un efecto de desaliento y autocensura en el ejercicio de la libertad de expresión”, añade.

La propuesta también es “preocupante” desde el punto de vista de la doctrina de tribunales internacionales, sostiene Joan Barata, experto en materia de libertad de expresión y jurista de la PDLI. Recuerda que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) protege especialmente la expresión de opiniones de carácter político aunque estas sean “minoritarias” e incluso “pongan en cuestión la democracia y los derechos humanos” siempre y cuando “no inciten la comisión de un delito o creen un riesgo claro de hostilidad o violencia”.

¿Qué hacer entonces ante exabruptos como los de Ortega Smith sobre las Trece Rosas? “Estas declaraciones se rebaten con otras argumentaciones. No obstante, sus descendientes también podrían querellarse por delitos de injurias o calumnias u optar por la vía civil por vulneración del derecho al honor reclamando una indemnización. Sí sería interesante hacer una reforma para que se acepte la acusación popular en la vía civil para que, en caso de que no haya familiares directos, asociaciones o colectivos puedan exigir una reparación”, explica Marisa Cuerda.

Barata, por su parte, insiste en que el ámbito de protección del derecho a la libertad de expresión es eficaz precisamente en relación al tratamiento de las expresiones más radicales o extremas respecto del propio sistema democrático. Y advierte del peligro de no defender este derecho fundamental cuando se atacan los valores y principios en los que uno cree o, simplemente, hasta el momento en el que uno se siente ofendido. “Claro que la apología del franquismo puede ofender a las víctimas, pero el derecho a no ser ofendido no existe”, señala este experto.

Una opinión similar expresa Miguel Presno, catedrático de Derecho Constitucional en la Universidad de Oviedo, que coincide en que “no cabe imponer una adhesión inquebrantable a la Constitución o al sistema democrático que impida la expresión de ideas que defiendan o reivindiquen las supuestas bondades de la dictadura franquista o, en general, de un Estado totalitario o fascista”. “La libertad ideológica ampara a los enemigos de la libertad no solo para tener esas convicciones sino también, y principalmente, para exteriorizarlas de manera individual o colectiva”, sentencia.

Precisamente este jueves el Congreso acoge una jornada organizada por la Plataforma en Defensa de la Libertad de Información (PDLI) con motivo del quinto aniversario de la aprobación de las normas conocidas como ' Leyes Mordaza'. Además de varias mesas de debate, en ese encuentro se presentará un informe jurídico sobre la adecuación a los estándares internacionales en materia de libertad de expresión de determinados preceptos del Código Penal español elaborado por Joan Barata.