La Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) insiste en blindar el expediente sancionador contra Josep Borrell, al que multó por vender acciones de Abengoa con información privilegiada cuando era consejero. El organismo no publicará ni partes del dossier pese a que la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo han dado la razón a Transparencia y fallaron que no era confidencial. La CNMV considera ahora que, pese a que la multa se publicó en el BOE, eso no era una amonestación pública y que, por lo tanto, necesitaba el permiso del Alto Representante de la UE para publicarla. Borrell se ha opuesto y la CNMV considera que así cumple “escrupulosamente” las dos sentencias que ha perdido.
En noviembre de 2015, y siendo consejero de Abengoa, Borrell vendió 9.030 euros en acciones de su exmujer. Lo hizo, según la CNMV, con información relevante que todavía no había sido publicada y que días después llevaron a Abengoa a presentar concurso de acreedores. En ese lapso de tiempo, las acciones de Abengoa cayeron un 65%. Tres años después, y ya siendo ministro de Exteriores, Borrell fue sancionado con 30.000 euros. La sanción, muy grave, se publicó en el Boletín Oficial del Estado. Pagó y no recurrió la multa a la justicia. Consideró que había sido un error pero se mostró disconforme con la resolución de la CNMV.
Entonces, un periodista solicitó a través del portal de Transparencia el expediente completo para conocer los detalles de la investigación de la CNMV. El organismo público se negó y Transparencia le dio amparo. El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) pidió que se preguntase a Borrell su opinión, pero que esta no era vinculante para decidir si se publicaba. Transparencia no insistía en hacer público todo el expediente sino que la CNMV preguntase a Borrell, decidiese qué partes no eran confidenciales y las publicase.
Poco después, en 2019, la CNMV aprobó un reglamento interno que consideraba que “tendrá el carácter de reservado o confidencial todo informe, documento, dato u otra información de que disponga la CNMV como consecuencia del ejercicio de las funciones”. El regulador bursátil se blindaba así ante peticiones de este tipo, negó a cumplir lo que pedía Transparencia y recurrió a la justicia. Primero, a la Audiencia Nacional, que en octubre de 2020 falló que “no toda la información recabada por la autoridad supervisora puede considerarse confidencial”.
El organismo encargado de velar por el mercado acudió entonces al Supremo. Alegaba que “toda la información obtenida en el ejercicio de sus funciones de supervisión y de inspección, y por extensión la incluida en los expedientes sancionadores instruidos como consecuencia de dichas funciones, tiene carácter confidencial y reservada”.
La CNMV insistía en que en sus expedientes “no cabe aplicar la ley de Transparencia”. Consideraba que la ley del Mercado de Valores y la de Transparencia eran incompatibles. Llegaba a alertar de un grave problema para España si hacía público el expediente: avisaba de un “riesgo evidente para la supervisión de los mercados financieros ya que los Estados miembros comparten información de supervisión con la CNMV por lo que se corre el riesgo de que no quieran compartir su información confidencial”. Transparencia replicó que no todos los documentos que maneja la CNMV pueden ser confidenciales.
El pasado 10 de marzo, el Supremo desestimó el recurso de la CNMV. La sentencia no acepta que toda la información que maneja el organismo supervisor pueda ser considerada confidencial. Las directivas citadas por la CNMV y la jurisprudencia “tan solo establecen el deber de secreto respecto de la información confidencial, y, por lo tanto, no resulta de aplicación a la restante información que manejen estas autoridades que no deba tener dicha consideración”. Considera que, de seguir ese criterio, la CNMV estaría quedando fuera de la ley de Transparencia.
El Supremo cita una sentencia del Tribunal de Justicia de la UE que ya abordó el asunto y concluyó: “La información en poder de las autoridades competentes que podría constituir secretos comerciales, pero que tiene una antigüedad mínima de cinco años, debe, en principio, debido al paso del tiempo, considerarse histórica y, por tanto, haber perdido su carácter secreto o confidencial, a menos que, excepcionalmente, la parte que invoca esta naturaleza demuestra que, a pesar de su antigüedad, dicha información sigue constituyendo un elemento esencial de su posición comercial o de la de terceros interesados”. El Supremo señala que un reglamento de régimen interno “no es un instrumento adecuado” para limitar o condicionar el ejercicio de los derechos de los ciudadanos“.
En su sentencia, desmonta los argumentos de la CNMV: “No toda información que figura en un expediente de una autoridad de supervisión financiera ha de ser considerada información confidencial cubierta por la obligación de guardar secreto profesional. Para ello se precisa que reúna determinados requisitos: a) que no tenga carácter de pública b) que su divulgación pueda ser perjudicial a los intereses de quien la haya proporcionado o de terceros o que afecte al correcto funcionamiento del sistema de seguimiento de las actividades de las empresas de servicios de inversión”.
Con esa sentencia en contra, el caso volvía a la CNMV. El organismo dio audiencia a Borrell, un trámite que Transparencia había considerado preceptivo pero no vinculante, y que nunca había realizado. El Alto Representante de la UE se opuso: “Amparándome en lo previsto en el artículo 15.1 de la Ley de Transparencia, que prevé que si la información solicitada incluyese datos relativos a la comisión de infracciones administrativas que no conlleven la amonestación pública, el acceso solo se podrá autorizar con el consentimiento expreso del afectado, le comunico que no doy mi consentimiento para que se facilite la documentación obrante en el expediente sancionador objeto de dicha sentencia”.
Ese artículo de la ley que cita Borrell establece que “si la información [...] contuviera datos relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas que no conllevasen la amonestación pública al infractor, el acceso solo se podrá autorizar en caso de que se cuente con el consentimiento expreso del afectado o si aquel estuviera amparado por una norma con rango de ley”.
La sanción a Borrell se publicó en el Boletín Oficial del Estado como marca la ley al ser una infracción muy grave. Pero la CNMV interpreta ahora que eso no es una “amonestación pública al infractor”. En su respuesta al periodista, el organismo insiste una y otra vez en que algo que se publica en el BOE no es una amonestación pública: “No puede en modo alguno sostenerse que el procedimiento sancionador conlleva amonestación pública del infractor por el hecho de publicación en el BOE”. “No puede equipararse la amonestación pública con la publicación de las sanciones”.
La clave está en que si no es una amonestación pública y la publicación en el BOE es otra cosa, la CNMV y Borrell se pueden acoger a la excepción de la ley. “Existe un claro límite al acceso en los supuestos en que la solicitud de información se refiera a datos sobre infracciones administrativas que no conlleven la amonestación pública al infractor”, argumenta la CNMV. “En el presente expediente sancionador, únicamente se impuso al Sr. Borrell Fontelles la sanción de multa, y en ningún caso la de amonestación pública”.
Así que el pasado 9 de junio, pese a la sentencia del Supremo, y con un nuevo argumento, la CNMV blindó el expediente de Borrell. “Dado que en el presente caso se solicita información de carácter personal de una persona física, relativa a la comisión de una infracción administrativa que no conlleva amonestación pública y no constando el consentimiento expreso del afectado que permita la difusión de la información solicitada, debe denegarse la solicitud efectuada”.
En respuesta a este diario, la CNMV afirma que así da por cumplida la sentencia del Supremo. “La sentencia del TS obliga a la CNMV a aplicar el régimen legal de transparencia para ese tipo de expedientes. La CNMV está ejecutando escrupulosamente, como no puede ser de otro modo, esa sentencia, que consiste en aplicar la propia normativa de transparencia, que contempla distintos supuestos a la hora de atender las solicitudes concretas que se reciben. No ampliamos o comentamos las respuestas o resoluciones concretas”.
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