La Fiscalía intenta tapar las vías de agua de la reforma de la malversación para evitar que beneficie a corruptos

El fiscal general del Estado, Álvaro García Ortiz, publicó este miércoles un decreto para establecer pautas interpretativas y unificar la actuación de los fiscales ante la entrada en vigor de la reforma del Código Penal que modifica el delito de malversación. El criterio marcado por el máximo representante del Ministerio Público, que es de obligado cumplimiento para todos los fiscales, rechaza que el cambio legal beneficie a los dirigentes independentistas implicados en el procés soberanista, pero también cierra la vía a revisiones masivas de condenas o imputaciones de acusados de distraer dinero público en casos de corrupción. 

En las últimas semanas, fuentes de la Fiscalía Anticorrupción ya habían adelantado que el escenario no era el mismo que con la ley del 'solo sí es sí’, que ha hecho que distintos jueces hayan reducido las condenas a más de doscientos agresores sexuales como consecuencia de la reforma de los delitos sexuales. En el caso de la malversación, la mayoría de los grandes casos de corrupción sentenciados en los últimos años o que están a la espera de juicio –ERE, Gürtel, Púnica, Kitchen…–  son previos a la reforma que el Partido Popular aprobó en solitario en 2015 y, por tanto, se han sustanciado conforme a la ley que estaba en vigor cuando se cometieron esos delitos, que data de 1995. 

Pese a ello, algunos jueces habían movido ficha en las últimas semanas. En la Audiencia Nacional, el juez Manuel García Castellón preguntó a las partes si los imputados en casos como la trama Púnica o Acuamed se podían ver beneficiados de alguna manera por la “nueva regulación” del artículo 432. Antes de la reforma, este tipo legal castigaba con penas de dos a seis años de cárcel a los funcionarios que hicieran una administración desleal del patrimonio público o que se apropiaron de él de manera indebida. La nueva redacción impone esa misma pena para los funcionarios que “con ánimo de lucro” se apropien de patrimonio público o consientan que lo hagan terceros. En los casos más graves, la pena de cárcel puede alcanzar los 12 años y la de inhabilitación veinte.

Además de la eliminación de la sedición, el cambio legal aprobado a finales de año volvió a la redacción previa a 2015 sobre el delito de malversación al poner el foco en la existencia o no de ánimo de lucro. La voluntad del Ejecutivo y de ERC era establecer una diferencia entre robar dinero público y despilfarrarlo en cuestiones ajenas a la función pública, lo que implica penas menores. Y, de esta manera, adaptar una respuesta penal que consideran desproporcionada ante los hechos del otoño de 2017.

Pero la tesis de la Fiscalía es que el ánimo de lucro va más allá del enriquecimiento personal y debe apreciarse siempre que haya “conciencia y voluntad de disponer de la cosa como si fuera propia, destinándola a unos fines ajenos a la función pública” para conseguir “una ventaja o beneficio propio o ajeno de cualquier tipo”. Es decir, que también existe aunque el responsable del delito no persiga la obtención de una “ventaja patrimonial o de un incremento económico personal”.

Esta aplicación extensiva de la malversación ha permitido, por ejemplo, que la Fiscalía haya pedido aplicar el tipo agravado de malversación tanto a los dirigentes del procés ya condenados (y parcialmente indultados) como a los que están huidos fuera de España. El dinero público no acabó en sus bolsillos, pero los hechos probados en la sentencia sobre el 1-O sí acreditan que se apropiaron de esos fondos y los desviaron para crear “la infraestructura y medios necesarios para la celebración de un referéndum ilegal”. 

Revisión de condenas

Además, respecto a la revisión de condenas, el decreto del fiscal general establece como principio general que los fiscales no apoyarán la revisión de las condenas impuestas por el antiguo artículo 432 cuando los hechos puedan encajar en el nuevo precepto. El argumento es que la nueva redacción impone penas similares de prisión e inhabilitación. 

El decreto de la Fiscalía también abre una vía para evitar que la supresión de la malversación en su modalidad de administración desleal –esto es, dedicar fondos públicos a fines distintos a los presupuestados– pueda crear bolsas de impunidad si no se consigue demostrar la existencia de ánimo de lucro. Así, en caso de “dudas” sobre la existencia de ese ánimo de lucro, se propone a los fiscales aplicar el delito de administración desleal previsto para particulares pero con la agravante de “prevalimiento del carácter público”. Es decir, de que el autor es funcionario público.

Según García Ortiz, de esta manera se da “acomodo” a la voluntad del legislador de “sancionar cualquier clase de gasto indebido de fondos públicos por quien siendo autoridad o funcionario público tiene encomendada su custodia o administración” y no “destipificar conducta alguna”. En todo caso, el fiscal general considera que la supresión de la malversación en su modalidad de administración desleal introducida en el año 2015 solo afectará a los hechos cometidos entre el 1 de julio de 2015 (cuando el PP aprobó su reforma) y el 11 de enero de 2023 (cuando entró en vigor el actual cambio legal), pues estas conductas no eran delictivas antes de esa fecha. 

Tipo atenuado de malversación

Por otro lado, el fiscal general pone en valor el tipo atenuado de malversación que rescata esta reforma. El nuevo artículo 433 castiga con penas menores a quienes den al patrimonio público “una aplicación pública diferente” a la prevista. Se trata de un supuesto que ya estaba en vigor en versiones previas del Código Penal y que ahora se recupera. 

El precepto distingue entre una modalidad agravada castigada con penas de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación de dos a seis años para los supuestos en que exista daño o entorpecimiento graves del servicio al que el patrimonio administrado estuviera consignado. Y, para los casos más leves, una modalidad básica castigada con penas de inhabilitación de uno a tres años y multa de tres a doce meses.

Según su decreto, este artículo “completa” el marco típico de la malversación. El fiscal general defiende que su apreciación “alternativa o subsidiaria” podrá evitar “situaciones de impunidad” en aquellos casos en los que el patrimonio público no se haya destinado a un fin privado y “se planteen dudas sobre alguno de los elementos del tipo o en relación con la consumación delictiva”. 

Este era el artículo en el que, según el Gobierno, se podrían circunscribir los hechos del procés. Pero es una interpretación que no comparten ni el instructor del caso, el juez del Supremo Pablo Llarena, ni los fiscales que ejercieron la acusación. En un escrito presentado este mismo miércoles, los fiscales afirman que a Junqueras y el resto de dirigentes condenados no se les puede aplicar este tipo “atenuado o privilegiado”. 

Afirman que en el 1-O se utilizó dinero público para “cometer un delito” por lo que “no puede entenderse como un destino a fines públicos”. Y ponen un ejemplo para ilustrar un comportamiento que, a su juicio, sí encajaría en ese supuesto: el desvío de fondos a la construcción de una obra no prevista presupuestariamente en lugar de otra diferente y presupuestada que se queda sin ejecutar.