Con el estado de alarma a punto de finalizar en la medianoche del sábado, las comunidades que quieren mantener restricciones a la vida social trabajan contra reloj para dar un nuevo marco legal a esas medidas. Una vez que decaiga el paraguas jurídico que en los últimos seis meses ha amparado limitaciones de derechos fundamentales, estas medidas tendrán que contar con el aval de los tribunales. Y ahí puede estar el escollo. La disparidad de criterios con los que los tribunales y fiscalías interpretan un mismo marco legal, como ya ocurriera antes de que el Gobierno decretara la alarma en octubre, alimenta la incertidumbre ante el nuevo escenario, y augura un goteo de decisiones judiciales no siempre homogéneas.
En las últimas horas ya ha habido un primer pronunciamiento judicial: el TSJ de Baleares ha avalado mantener el toque de queda en el archipiélago, pero la decisión viene precedida de la posición contraria de la Fiscalía. Tanto la de Baleares como la de Euskadi se mostraron este miércoles en contra de limitar la movilidad con el argumento de que el amparo de las leyes sanitarias vigentes no hay habilitación legal para ello. La decisión contrasta con la de otra Fiscalía, la de Catalunya, que en la mañana del jueves ha pedido al Tribunal Superior de Justicia que autorice el límite de reuniones a seis personas y el aforo al 50% en actos religiosos pedido por la Generalitat.
Para ello, y sin una medida de emergencia en vigor, las autoridades tienen que acogerse a la ley de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, de 1986, y a normas autonómicas para dar un marco jurídico a esas medidas. La citada ley faculta en su artículo tercero a la autoridad sanitaria a adoptar las que considere “necesarias” —sin especificar cuáles— en caso de “riesgo de carácter transmisible”. En el Gobierno insisten en que en la legislación ordinaria hay “herramientas legales” suficientes para aprobar limitaciones de movilidad y otros derechos fundamentales, pero algunas autonomías temen quedar al albur de los jueces, que han interpretado de formas diversas un mismo marco jurídico.
Varias de las que han presionado para que mantenga el estado de alarma siguen manifestando su malestar, y algunas consideran que el mecanismo legal aprobado vía decreto para recurrir ante el Supremo cuando un tribunal superior de justicia tumbe una restricción, no es suficiente. “Esto no es lo que queríamos”, ha dicho la consejera de Salud del Gobierno vasco, Gotzone Sagardui. También Castilla y León se ha mostrado muy crítica con el Gobierno central, al que el presidente, Alfonso Fernández Mañueco, ha acusado de “abandonar” a las comunidades. Otras, como La Rioja o Extremadura, sin embargo, sí consideran que cuentan con herramientas para controlar el virus y agradecen a Pedro Sánchez la novedad jurisdiccional aprobada este martes.
Preguntada por el posible “caos jurídico” a partir del domingo, la ministra de Sanidad, Carolina Darias, se ha mostrado confiada como en otras ocasiones en que “las medidas que tienen a disposición las comunidades son suficientes para seguir manteniendo el virus a raya” y ha justificado que la mayoría “están ya relajando restricciones; vamos avanzando con la vacunación y el escenario es totalmente diferente”. El recurso ante el Supremo, ha asegurado, “pretende dar cobertura” para unificar doctrina, pero al mismo tiempo ha apuntado a que en el pasado “en la mayoría de veces fueron ratificadas las medidas” por la justicia. La misma posición deslizó Carmen Calvo este martes, pero lo cierto es que el sentido de las decisiones del Alto Tribunal está en el aire, como en cualquier dictamen judicial. “El Gobierno no prejuzga en términos de independencia de los poderes lo que van a decidir”, aclaró la vicepresidenta.
Al margen de las posturas, todas las autonomías se están preparando para el escenario post estado de alarma y están tomando decisiones sobre qué medidas mantener con la inquietud en el horizonte de si serán avaladas. Y eso en una situación epidemiológica todavía comprometida: la incidencia acumulada supera los 200 casos por cada 100.000 habitantes, aunque con enormes diferencias territoriales. La Comunitat Valenciana o Murcia tienen una incidencia de 42 y 71 casos, pero Euskadi alcanza los 478 y otras como Madrid o Navarra superan los 300 contagios. A ello hay que sumarle la situación en los hospitales, que están especialmente tensionados en comunidades como Madrid, Catalunya o La Rioja.
Algunas aún no han detallado cuáles son sus planes, y de las que sí, hay quienes desistirán de intentar toques de queda o confinamientos perimetrales, pero todas asumen que si es necesario, acudirán a los tribunales. Y es algo que, en breve, ocurrirá en algunos casos más allá de Euskadi y Baleares: la Comunitat Valenciana levantará el cierre, pero prevé mantener el toque de queda aunque con un horario más permisivo, avanzó el presidente de la Generalitat, Ximo Puig, que confía en que el Tribunal Superior de Justicia valenciano lo avale como ocurrió antes de declararse el actual estado de alarma.
A lo mismo se agarra Navarra, que quiere mantener el toque de queda que ya avaló el TSJ en octubre. Sin embargo, entonces la situación epidemiológica era muy diferente: la incidencia acumulada superaba los 1.500 casos por cada 100.000 habitantes, mientras que ahora está en los 313. Catalunya, por su parte, ha decidido que el cierre de la comunidad y el toque de queda no permanezcan, pero sí quiere mantener la limitación de un máximo de seis personas en reuniones, que también requiere de luz verde por parte de la justicia.
A esto pueden sumarse también los confinamientos a pequeña escala, de localidades o provincias concretas, que tendrán que contar con el visto bueno de los jueces, una posibilidad que ya barajan otras tantas comunidades. Entre ellas, Andalucía, que ha confirmado su intención de cerrar territorios que superen los 500 casos de incidencia acumulada, y que también pueden tumbar los jueces sin estado de alarma. De eso ya tiene experiencia Catalunya, donde el pasado verano la jueza de guardia paralizó el confinamiento de la comarca del Segrià.
Debate jurídico
Lo cierto es que existe entre los juristas un intenso debate sobre hasta qué punto la ley de 1986 —pensada para casos individualizados e individualizables— es un paraguas suficiente como para amparar medidas de aplicación general e indiscriminada a la ciudadanía como cierres perimetrales, confinamientos o limitación de reuniones sociales. Ese debate se trasladó a los tribunales superiores de justicia después del pasado verano, en plena ola de rebrotes tras la primera desescalada, cuando se produjo una cascada de resoluciones con distintos criterios sobre la cuestión.
Es ahí donde el Gobierno parece fiarlo todo a su última medida: la introducción del recurso de casación ante el Tribunal Supremo, con el que pretende “uniformar doctrina” ante las “posturas divergentes” de los tribunales autonómicos, según recoge la exposición de motivos del real decreto publicado este miércoles en el BOE. Algunos juristas, sin embargo, dudan de que la intervención del Supremo vaya a ser realmente eficaz para unificar criterios. “Las medidas que se van a someter a autorización o ratificación van a ser de ámbito autonómico y se van a adoptar en función de datos sanitarios distintos, por lo que pueden ser adecuadas y proporcionales en una comunidad, pero no en otra”, afirma Alba Nogueira, catedrática de Derecho Administrativo.
“Las situaciones en los diferentes territorios pueden no ser idénticas y las medidas propuestas también pueden ser diferentes. Y, además, hay algo que la gente olvida y es que la jurisprudencia del Supremo no es vinculante”, añade un antiguo magistrado del Alto Tribunal. Además, los expertos sostienen que en esta nueva etapa de la pandemia, con la vacunación al alza y en un contexto de paulatino descenso de la evolución de los contagios, las autonomías lo van a tener más complicado para justificar la necesidad de las restricciones, pues a medida que decaiga el riesgo será más complicado motivarlas.
Por otro lado, también hay también quien pone en duda la “celeridad” que el Gobierno quiere imprimir a este recurso exprés, con un plazo máximo de resolución de 11 días desde la impugnación. Ese plazo no ha tenido en cuenta, por ejemplo, el trámite de admisión previo a que un recurso —si es que se acepta— se remita a la sección correspondiente, que en este caso será la Cuarta, encargada de temas sanitarios. Además, la ley prevé la posibilidad de que una decisión judicial —por ejemplo, la no ratificación de un cierre perimetral— se pueda ejecutar hasta que llegue el fallo del Supremo, lo que es muy relevante en un contexto de pandemia en el que se requieren decisiones ágiles.
Ante este escenario, algunos juristas vienen abogando por una regulación específica como una vía para dar seguridad jurídica a estas restricciones de derechos y critican que la decisión del Gobierno haya sido pasar la pelota, de nuevo, a los jueces. “Nuevamente se descarga en los jueces la gestión de un problema de índole nacional grave, como es la pandemia, judicializando la vida pública y subvirtiendo el orden natural constitucional. Es un problema de legalidad, no de sistema judicial”, sostiene el magistrado Jorge Fernández Vaquero, que ejerce de portavoz de la Asociación Judicial Francisco de Vitoria (AJFV).
A su juicio, lo más correcto habría sido que el Parlamento hubiera aprobado una legislación específica o haber reformado la ley de 1986 para precisar de modo explícito que restricciones de derechos se pueden aplicar en un contexto de pandemia. Además de contra el legislador, Fernández Vaquero también dirige su crítica contra el Tribunal Constitucional, al que tacha de “incumplidor” por no haber resuelto todavía los recursos de inconstitucionalidad presentados contra los estados de alarma declarados por la pandemia.
El catedrático de Derecho Constitucional Javier Pérez Royo también es muy crítico con el real decreto aprobado por el Gobierno, que califica de “barbaridad”. “Esto es una emergencia y tiene que haber una respuesta política, no judicial. Quien debe reaccionar es el poder político, que para eso lo hemos elegido”, sostiene Pérez Royo, que defiende la “cobertura jurídica” del estado de alarma como el mejor instrumento para hacer frente a la pandemia de manera singularizada según el alcance y extensión de la infección. “La declaración del estado de alarma ha sido una forma muy eficaz de reducción de la litigiosidad. El contraste entre el número de recursos que se interpusieron en los meses en que no estuvo vigente el estado de alarma y los que se han interpuesto durante la vigencia del mismo no puede ser más acusada”, sostiene en este artículo en elDiario.es.
La preocupación por el caos judicial que se pueda provocar tras el fin del estado de alarma llega también al Tribunal Supremo, el órgano judicial que previsiblemente tendrá la última palabra sobre estas medidas. El magistrado César Tolosa, que preside la Sala de lo Contencioso Administrativo —encargada de los hipotéticos recursos que puedan tener lugar— alertó este miércoles en una entrevista en Efe del “déficit importante” que existe en la legislación sanitaria de urgencia y afirmó que los jueces dictaminen antes de su implantación qué medidas son las adecuadas “no es el mejor sistema”. “Los jueces no estamos para gobernar, esas decisiones corresponden a los poderes públicos”, afirmó Tolosa, al tiempo que advirtió de que a partir del 9 de mayo se abre “un panorama desde el punto de vista legislativo sumamente complejo”.