El TSJ de Canarias ‘fusiló’ el blog de un catedrático de Constitucional para cargarse los certificados COVID, pero torció sus conclusiones

El auto del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (TSJC) que el pasado 29 de julio echó por tierra la exigencia de un certificado de vacunación para el acceso a locales de pública concurrencia, como los de hostelería, utilizó como argumento principal lo recogido en un párrafo de un blog de un catedrático de Derecho Constitucional, Miguel Ángel Presno, quien sin embargo llega a una conclusión contraria. Mientras que el ponente del auto, Juan Ignacio Moreno-Luque Casariego, sostiene que no es exigible a una persona que muestre un certificado de vacunación porque prevalece el derecho a la intimidad de su estado de salud, el catedrático plagiado concluye que “no puede haber tutela de la intimidad si no hay una obligación de confidencialidad” por parte del personal médico.

Es decir, según Miguel Ángel Presno, del que se nutre el magistrado, es el personal médico el que debe guardar confidencialidad sobre la salud de cada paciente, pero no existe una obligación de confidencialidad, que es lo que sostiene como tesis principal el magistrado ponente para echar por tierra una medida del Gobierno de Canarias ampliamente reclamada por los sectores turísticos canarios para poder reactivar la economía.

En su fundamento de derecho tercero, el auto de 29 de julio del TSJC dice que “lo realmente polémico consiste en la medida de conversión de los hoteleros, detentadores de actividades de ocio y empleados, quienes no tiene obligación de enseñar a sus clientes sus certificados COVID-19, porque la vacunación no es obligatoria; pero son habilitados por arte de la medida en controladores de la salud pública pasando a invadir el campo del derecho a la intimidad personal regulado en el artículo 18 de la Constitución Española”. 

El ponente hace entonces referencia a una sentencia del Tribunal Constitucional, del año 2009, sobre acceso y divulgación de datos relativos a la salud del paciente sin su consentimiento, lo que no tiene que ver con la medida gubernamental. Para añadir a continuación un párrafo completo y literal, incluidos todos sus signos de puntuación y abreviaturas del blog del catedrático Miguel Ángel Presno Linera, publicado el 21 de marzo de este año: “También el TEDH ha insistido en la importancia que para la vida privada poseen los datos de salud (en este sentido, STEDH de 10 de octubre de 2006, caso L.L. c. Francia, § 32), señalando que ”el respeto al carácter confidencial de la información sobre la salud constituye un principio esencial del sistema jurídico de todos los Estados parte en la Convención“, por lo que ”la legislación interna debe prever las garantías apropiadas para impedir toda comunicación o divulgación de datos de carácter personal relativos a la salud contraria a las garantías previstas en el art. 8 del Convenio europeo de derechos humanos (SSTEDH caso Z. c. Finlandia, de 25 de febrero de 1997, § 95, y caso L.L. c. Francia, § 44)“.

Pero lo que al magistrado le sirve para cargarse de un plumazo la decisión del Gobierno de Canarias de implantar el certificado COVID, es justo lo contrario de la tesis principal del catedrático del que copia y pega uno de sus párrafos.

Efectivamente, porque Presno Linera añade justo a continuación de esas referencias a las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos lo siguiente. “La información sobre el estado de salud de una persona está protegida como parte de su derecho a la intimidad y forma parte de su garantía, la correlativa obligación de confidencialidad para el personal médico que tiene conocimiento de la misma. No puede haber tutela de la intimidad si no hay una obligación de confidencialidad”.

Miguel Ángel Presno Linera es profesor titular de Derecho Constitucional en la Universidad de Oviedo, acreditado como catedrático de Derecho Constitucional. Su especialidad son los derechos fundamentales como núcleo esencial de la democracia, el sistema de partidos, el derecho electoral y parlamentario, la autodeterminación personal frente al paternalismo estatal y las transformaciones del estado de derecho.

El auto del TSJC que frustró esta medida fue provocado por el recurso de varias asociaciones tinerfeñas de hosteleros. La incidencia por COVID-19 en Canarias se ha disparado y ya afecta seriamente a la presión asistencial, tanto en hospitales como en atención primaria.