Los juristas discrepan sobre si las autonomías pueden ordenar confinamientos domiciliarios

La decisión de la jueza de guardia de Lleida de impedir el confinamiento domiciliario de ocho municipios del Segrià, incluida Lleida capital, ha dado al traste con el plan de las autoridades sanitarias catalanas y de la Generalitat para frenar la propagación descontrolada del coronavirus en la comarca. El veto ha reabierto –si es que se había llegado a cerrar– el debate jurídico sobre hasta dónde se pueden limitar los derechos fundamentales de la población para contener la pandemia y qué administración es la competente para hacerlo.

Para la catedrática de Derecho Administrativo de la Universidad de Santiago de Compostela Alba Nogueira y el catedrático de Derecho Administrativo de la Universitat de València Gabriel Doménech, la Generalitat de Catalunya y el resto de autonomías sí pueden ordenar un confinamiento domiciliario sin necesidad del estado de alarma decretado por el Gobierno. El amparo legal se encuentra, a criterio de ambos expertos, en la ley orgánica de medidas especiales en materia de salud pública de 1986.

Esta legislación, explica Nogueira, habilita a las autoridades sanitarias de las comunidades para el control de personas, los internamientos hospitalarios forzosos o la requisa de material sanitario. “No es una norma cerrada sino muy genérica, igual que la del estado de alarma, ya que la ley quiere prever una pluralidad de situaciones”, señala. “Por ello la norma no concreta ni el umbral de personas afectadas para poder tomar una decisión ni si la enfermedad tiene que ser, por ejemplo, una tuberculosis infecciosa, sino que da un abanico amplio de medidas”, agrega esta experta.

“Cuando el Congreso de los Diputados decide desactivar por una amplísima mayoría el estado de alarma está poniendo fin al efecto supraterritorial que requería y se lo devuelve a quien territorialmente tiene competencias, que son las autonomías, y además lo blinda con un real decreto ley de nueva normalidad”, asevera Nogueira, que critica en especial que en la ley de medidas especiales en salud pública no aparece la distinción que efectuó la magistrada entre el confinamiento perimetral vigente en la comarca del Segrià desde hace una semana y el confinamiento domiciliario.

Por su lado, Doménech ve “inexplicable” e “imprudente” el auto de la magistrada dada la situación sanitaria de la zona. “Para denegar el confinamiento la jueza dice que la ley sanitaria de 1986 es ambigua, pero no es que sea deliberadamente ambigua, sino que es amplia e intencionadamente abierta para dar cobertura a una multitud de supuestos”, expresa. Doménech cree además que la normativa de alarma que da el mando al Gobierno y la sanitaria que se lo da a las autonomías no son legislaciones “excluyentes sino complementarias”. “En una situación de pandemia, conviene que varias autoridades tengan competencias para hacer lo mismo”, añade.

La jueza basó su rechazo, por un lado, en la competencia: según la magistrada, el confinamiento domiciliario –que la Generalitat aprobó con hasta nueve excepciones, entre ellas acudir al centro de trabajo, comprar bienes de primera necesidad o ir al resto de tiendas con cita previa– debe decidirlo el Gobierno mediante el estado de alarma. En segundo lugar, pese a constatar que la incidencia del virus en los ocho municipios que la Generalitat quería confinar era 216,3 casos por 100.000 habitantes –la media en Catalunya no llega a 50–, la magistrada afeó a Salud que no le diera las cifras de la semana pasada para comparar la evolución de la pandemia, lo que le llevó a concluir que el Govern no le proporcionó “datos suficientes” para “determinar la existencia de una peligrosa transmisión comunitaria”.

En este sentido, Doménech recuerda que si no hubiera sido domingo, la decisión de ratificar o no el confinamiento habría recaído en un juez de lo contencioso administrativo (la juez de guardia es de instrucción). Su función era, en cualquier caso, realizar “un control judicial mínimo y superficial”. “Un juez no tiene conocimientos epidemiológicos suficientes para valorar los riesgos de no tomar una decisión”, apostilla.

A juicio del catedrático de Derecho Constitucional de la Universitat de Barcelona Xavier Arbós, la orden de la Generalitat “era débil en técnica normativa” al no invocar expresamente la legislación que le daba competencias para establecer un confinamiento ni establecer un límite para el mismo ni acompañar la orden de una “memoria sanitaria más justificativa”.

Arbós valora que la suspensión de la libertad de movimiento mediante el confinamiento tiene un difícil encaje normativo, ya sea por decisión de la Generalitat o del Gobierno mediante el estado de alarma, excepción o sitio. Pero para Arbós una cosa es la teoría y otra la práctica. “Si el confinamiento es una medida para preservar el derecho a la vida con las debidas garantías y límites, la Generalitat lo puede hacer”. Para superar los problemas normativos, Arbós cree que todas las normativas sanitarias deberían ser más precisas. Arbós y Nogueira recuerdan además que, a diferencia de la jueza de Lleida, un magistrado de Tenerife avaló en marzo el confinamiento en un hotel de Tenerife de medio millar de turistas ordenado por el gobierno canario.

Por contra, para el catedrático de Derecho Procesal de la Universitat de Barcelona Jordi Nieva el confinamiento es una anulación y no una suspensión del derecho a la circulación. “Rotundamente no: la Generalitat no tiene competencias para decretar el confinamiento y encerrar a la gente en casa. Es competencia del Gobierno pese a las dudas que se pudiera hacer mediante el estado de alarma”, concluye.

Más allá de la cuestión competencial, Nieva recuerda que existen alternativas a la restricción generalizada de derechos fundamentales que implica el confinamiento domiciliario y que están a disposición de la Generalitat, como las limitaciones de movilidad a nivel comarcal, las reducciones de desplazamiento o el descenso del número de personas que pueden reunirse a la vez. “En otros países europeos han conseguido el mismo fin de contener la pandemia sin restringir derechos fundamentales”, apostilla.

También llama la atención a los expertos el papel de la Fiscalía, que en el caso de Lleida pidió a la jueza anular el confinamiento domiciliario pero no tomó medidas cuando los gobiernos de Galicia y Euskadi prohibieron votar este domingo a medio millar de personas infectadas. “Prohibir el derecho al voto era desproporcionado y no tenía cobertura legal”, coinciden Nieva y Doménech. “Es un poco chocante que la Fiscalía, que se supone que actúa con unidad de criterio, no actuara en Galicia y Euskadi y en Lleida sí”, valora Nogueira. Arbós urge al Parlament a aprobar una ley electoral propia, en discusión desde hace años, para no privar a ningún ciudadano de su derecho al voto de cara a las previsibles elecciones de este otoño.

Confinamiento, ahora en base a un decreto ley

Desde el ámbito judicial, la magistrada María del Prado Escoda, de Jueces y Juezas por la Democracia, ha valorado que el confinamiento total solo lo pueden decretar los jueces o el Gobierno. “El decreto ley de la Generalitat no puede afectar derechos fundamentales. El decreto para un confinamiento total debe hacerlo el Gobierno y debe ser limitado en el tiempo”, ha afirmado en declaraciones a Catalunya Ràdio.

El Govern de Quim Torra ha mostrado su rechazo a la decisión judicial y ha aprobado un decreto ley a última hora de este lunes en el que se pretende basar para dictar una nueva resolución de confinamiento en Lleida este martes, un movimiento que para Nieva es “tacticismo en materia jurídica”. La nueva normativa incluye que cualquier medida restrictiva deberá tener un plazo máximo de 15 días. Precisamente uno de los reproches de la jueza al Govern fue no establecer la duración del confinamiento.

De esta forma la Generalitat no aprueba un confinamiento formalmente por decreto ley, que solo sería recurrible ante el Tribunal Constitucional, sino que volverá a dictar una resolución este martes. Al ser instrumentos jurídicos distintos, la resolución deberá ser validada por un juez de Lleida, que ya no será la de guardia al ser día laborable, sino que será una magistrada de lo contencioso administrativo.

Por su lado, el Ejecutivo central ha considerado que corresponde a las autonomías el papel preponderante en la toma de decisiones en esta fase de la pandemia y que las comunidades tienen instrumentos suficientes para actuar ante los nuevos brotes. “Lo que tiene que hacer Catalunya es recurrir el pronunciamiento de la jueza”, han indicado fuentes del Gobierno, que no se plantean cambiar la ley por ahora, informa Irene Castro. “Que hay hay transmisión comunitaria en Lleida es una obviedad”, ha sentenciado el ministro de Sanidad, Salvador Illa, algo que la magistrada había puesto en duda.