Indemnizaciones y calificar como “indefinidos no fijos” a los interinos: soluciones tras el varapalo europeo

El tribunal de justicia de la UE ha vuelto a sacar los colores a España por el abuso de la Administración pública de los empleados temporales. En una sentencia de este jueves, los magistrados europeos que los trabajadores públicos temporales del servicio madrileño de salud llevaban como mínimo 12 años en sus puestos. La justicia europea pone en evidencia que la legislación en España no impide el abuso de la temporalidad, ni lo sanciona, y deja en manos de los tribunales nacionales que decidan qué sanciones pueden castigar y evitar estas contrataciones fraudulentas.

En general, en España el plazo máximo para ejecutar una oferta pública de empleo, con el concurso que corresponda para ocupar las plazas, es de tres años. Sin embargo, este plazo del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) se incumple constantemente, como demuestran los numerosos casos de trabajadores que acuden a los tribunales denunciando abusos.

El TJUE directamente sostiene que, sin perjuicio de la comprobación que deben realizar los juzgados españoles, la normativa española “no parece constituir una medida suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia” de la legislación europea contra el abuso de los trabajadores temporales.

“Pese a que la normativa aplicable en los litigios principales establece plazos concretos para la organización de tales procesos, en realidad dichos plazos no se respetan y estos procesos son poco frecuentes”, recoge la sentencia. Además, la legislación española no contempla a día de hoy sanciones expresas ante el abuso de estos plazos que afecta a los empleados públicos.

Del análisis de la sentencia de varios especialistas en Derecho del Trabajo y Función Pública, se destacan a continuación algunas de las “soluciones” propuestas para evitar que el poder público siga cometiendo estos abusos y, en el caso de producirse, cómo pueden sancionarse de manera efectiva.

Que el legislador incluya sanciones

Ana de la Puebla, catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la UAM, subraya que el legislador español debería imponer sanciones para las situaciones en las que alguna administración supere estos plazos máximos y no saquen las plazas a concurso como establece la ley. “Está muy bien una norma que obliga a un plazo máximo de tiempo, pero no sirve para nada si no se cumple y no tiene ninguna consecuencia, que es lo que ocurre ahora”, explica la experta de la UAM.

Perseguir al responsable público

Qué sanción imponer ante el abuso en la temporalidad es uno de los grandes debates. El profesor de Derecho del Trabajo Adrián Todolí, que ha analizado la sentencia en su blog, propone perseguir a los responsables públicos que deberían garantizar que se convocaran estas plazas, para que respondieran personalmente ante esta ilegalidad. “Determinar quién es el responsable de esa ilicitud, yo creo que sería lo más efectivo”, argumenta el especialista, que considera que los responsables públicos tendrían mucho más interés en garantizar el cumplimiento de la ley si la sanción pudiera recaer sobre sus hombros (o sus bolsillos).

“Cualquier sanción que se imponga ahora, como una indemnización a un trabajador, la pagamos todos, porque sale del presupuesto público de la administración en cuestión”, recuerda Todolí.

La fijeza en el puesto queda descartada

El abogado que ha defendido a los trabajadores públicos cuyos casos ha analizado el TJUE, Javier Araúz, buscaba que la justicia europea reconociera que los empleados públicos en fraude fueran considerados fijos automáticamente, sin pasar por una oposición o proceso selectivo. Por esta causa se manifestaron trabajadores públicos de todo el país el pasado febrero. Aunque el bufete de Araúz sigue defendiendo la posibilidad de que los tribunales españoles acuerden la fijeza tras su análisis de la sentencia europea de este jueves, los expertos consultados consideran ya descartada esta posibilidad.

Adrián Todolí remite al propio texto de la sentencia, cuando los magistrados europeos apuntan que “se desprende con claridad que tal transformación está excluida categóricamente en virtud del Derecho español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo solo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo”.

Todolí y la catedrática De la Puebla recuerdan que es la Constitución la que reconoce el acceso a la Administración a través de mecanismos que garanticen los principios de igualdad, méritos y capacidad, por lo que los juzgados nacionales no van a fallar como sanción al fraude que un empleado temporal sea convertido automáticamente en fijo. Coincide el abogado laboralista especializado en función pública Fabián Valero, de Zeres Abogados, que estima que esta sentencia descarta como sanción la fijeza, pero abre otras posibilidades de castigar a la Administración.

Reconocer como “indefinido no fijo”

Los magistrados europeos se pronuncian sobre tres medidas, que les trasladan los propios juzgados españoles, y que podrían estudiarse para imponer sanciones a estos abusos en la temporal. Uno de ellos es el reconocimiento de los empleados públicos temporales en fraude como “indefinidos no fijos”. Este es un concepto creado por los tribunales por el que se reconoce el derecho del trabajador a ocupar su puesto hasta que efectivamente su plaza es asignada por concurso público o regresa la persona que tiene la titularidad de la plaza, en el caso de una vacante.

El TJUE concluye que esta medida en sí misma parece que “no permite alcanzar la finalidad perseguida” por la normativa europea, porque estos trabajadores pueden acabar teniendo que dejar el puesto, sin que le sea reconocida además ninguna indemnización (que no se reconoce cuando el interino es cesado). En opinión de Fabián Valero, a esta consideración debería sumarse el reconocimiento de una indemnización para el trabajador.

La catedrática De la Puebla recuerda que el Tribunal Supremo ya declaró nulo el cese de los interinos contratados temporalmente en fraude. El Tribunal falló que sí correspondería alguna indemnización para el empleado, “aunque el reconocimiento de este derecho depende de las circunstancias singulares del caso”, entre otras cuestiones. “Esto lo dejaba demasiado abierto”, opina la especialista, que considera que el Supremo o el legislador deberían concretar más cuál debe ser esa sanción económica.

Indemnizar al trabajador

Por último, el reconocimiento de una compensación económica al trabajador en fraude es otra de las medidas que abordan los jueces europeos y que pueden acordar los juzgados españoles. Determinar la cuantía de esa indemnización es la gran duda, ya que esta debe ser proporcionada al abuso, pero también “lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia de dicha cláusula” contra los abusos sobre los trabajadores temporales.

Una de las opciones es acordar una indemnización equivalente al despido improcedente, de 33 días por año trabajado. En opinión de Fabián Valero ese debería ser la cantidad mínima, aunque podría ser superior. El profesor Adrián Todolí recuerda que el Supremo condenó recientemente a un Ayuntamiento sevillano a indemnizar a una interina con 20.000 euros por no convocar en plazo una oferta pública de empleo.

Como se puede ver, son varias las opciones. El TJUE lo que falla es que son los juzgados españoles quienes deben decidir cuál imponer para que se cumplan estas garantías europeas contra el abuso de los empleados temporalidad.

Tanto Ana De la Puebla como Adrián Todolí consideran que el Gobierno no debería hacer caso omiso de esta sentencia. “El legislador tiene la obligación de tomar cartas en el asunto. Los jueces no pueden crear el derecho, pueden amparar a los trabajadores más o menos con la interpretación del derecho, pero es el legislador quien debe legislar”, recuerda De la Puebla. Los numerosos procedimientos judiciales sobre abuso en la temporalidad de la Administración son una muestra de que existe un problema, subraya Todolí: “Sería del juez si fueran casos puntuales, pero cuando es sistemático como vemos, el problema es de la norma”.