Katharina Pistor: “Hay que vigilar el proceso de creación de leyes, donde grupos privados suelen involucrarse”

Katharina Pistor (Alemania, 1963) es una jurista alemana, especialista en derecho comparado y directora del Centro Sobre Transformación Legal Global de la Escuela de Derecho de la Universidad de Columbia, en Nueva York. Recientemente, la editorial Capitán Swing ha publicado en castellano su libro 'El código del capital: cómo la ley crea riqueza y desigualdad', sobre el papel que juegan las leyes en el capitalismo y la globalización.

Pistor avisa de cómo “la capacidad de elegir el sistema legal ha ampliado el terreno de juego para los abogados” y se crea una desigualdad ya que solo los ricos tienen la opción de sortear determinadas legislaciones: “Solo se necesita un bufete con experiencia en múltiples jurisdicciones, que pueda decirte cómo cumplir con la ley y también reducir los costes regulatorios”.

¿Qué es el capital?

La definición de dos factores de producción, capital y trabajo, es incompleta porque para dedicar los factores a la producción hay que controlarlos, que es una cuestión legal. Si quieres monetizarlos, debes rodearlos de ciertas estructuras legales. La ley clasifica la prioridad de los derechos. El segundo atributo del capital es la perdurabilidad. La tercera es la convertibilidad, que es como los activos financieros consiguen perdurar porque se pueden transformar en otros más seguros, preferiblemente en dinero. Y todos estos derechos están protegidos universalmente, no sólo entre las partes contratantes sino contra el mundo.

¿Son estas las innovaciones críticas que históricamente dan lugar al capitalismo?

El derecho de propiedad o el comercial se pueden rastrear hasta la Edad Media y el derecho romano. El estado-nación se comprometió a hacer cumplir estos principios y los codificó. Las democracias constitucionales tomaron derechos de propiedad configurados originalmente durante el feudalismo. En las constituciones se encuentran los derechos de propiedad protegidos pero no definidos. Hay que vigilar el proceso de creación de leyes, donde grupos privados suelen involucrarse profundamente.

¿Qué perspectivas tiene la globalización financiera en el contexto de sanciones o quizás de nueva guerra fría?

Quien pueda codificar activos, tiene la ventaja de mover primero. Si se afirma que es legal porque un buen bufete de abogados está de tu lado y te explica que debería ser tratado como algo conocido, entonces vas y lo haces hasta que alguien te desafía, que puede ser otra parte privada o un regulador estatal. Luego, hay una negociación entre las partes sobre lo que va a hacer el Estado: ¿necesitamos nuevas leyes?

Los Estados regulan de manera importante solo en tiempos de crisis porque los sistemas políticos son reactivos, no proactivos. Entonces, los abogados sofisticados pueden volver a sortear estos límites, es cuestión de tiempo. Se usan los mismos módulos del código de capital: el derecho de contratos y fideicomisos y el derecho societario, tratando de encontrar lagunas porque hay ofrece una ventaja competitiva.

Algunos Estados no solo tienen soberanía militar sobre el territorio sino también controlan el sistema internacional de pagos. En última instancia las sanciones reafirman la soberanía y el poder del estado sobre un proceso que habían subcontratado en gran medida al sector privado.

Los agentes ricos pueden contratar abogados expertos para utilizar este proceso en su beneficio. Así hablas de que se genera la desigualdad.

La capacidad de elegir el sistema legal ha ampliado el terreno de juego para los abogados. En finanzas globales no hay muchos sistemas legales diferentes. En España los actores económicos todavía están sujetos a las regulaciones españolas, que hoy en día se escriben en Bruselas. Sin embargo, cualquiera puede hacer contratos bajo la ley inglesa, crear filiales en Inglaterra o en cualquier otro lugar. Solo se necesita un bufete con experiencia en múltiples jurisdicciones, que pueda decir cómo cumplir con la ley y también reducir los costes regulatorios.

Se supone que la ley aspira a la justicia, que en este caso no lo logra porque lleva a resultados no equitativos a través de este motor de generación de desigualdad.

Lisa Herzog, una filósofa alemana que enseña en Groningen, escribió que bajo ninguna teoría de justicia social estas prácticas que describí pueden considerarse justas. Es un buen punto de partida si nos declaramos democracias constitucionales gobernadas por la ley. Tiene que haber un compromiso de sujeción a reglas hechas colectivamente, pero estamos destruyendo ese consenso básico por la externalización. Martin Hesselink, que enseña en el Instituto Universitario Europeo de Florencia, dice que necesitamos algo así como un código privado progresista europeo, que establezca principios infundidos de justicia. Creo que si haces valer un derecho tienes que reconocer, si quieres apoyo estatal, que tiene limitaciones en los derechos de otros. Si incorporásemos estos principios en nuestro sistema legal ya no tendríamos un sistema capitalista, pero podría ser una economía de mercado con actores privados.

La ley de insolvencia es fundamental en su marco y no está armonizada. El derecho contractual tampoco está armonizado.

Los defensores del capital siempre han enfrentado diferentes sistemas legales entre sí. No creo que pare a menos que creemos estados autárquicos. Pero lo socavas si comprometes a los tribunales, incluso sólo a nivel nacional, a decir: “No haremos cumplir a menos que se sigan estos principios”. La situación política en este momento hace la coordinación casi imposible incluso en circunstancias extremas. Estaba pensando en intervenciones de Estados individuales que cambiasen un poco el equilibrio y que otros Estados pudiesen seguir para, con el tiempo, crear un sistema diferente.

Por eso, hay debate sobre los tribunales privados de arbitraje extranacionales en los tratados de libre comercio.

El arbitraje también funciona en la sombra del poder estatal. Un tribunal no revisará el fondo de una sentencia siempre y cuando se cumplan ciertos principios procesales básicos. Si quitas la ejecución casi automática de laudos arbitrales, el sistema es mucho más débil.

¿Extendería esto al arbitraje privado dentro de la legislación nacional?

No permitiría el arbitraje obligatorio en contratos de trabajo, de consumo, o plataformas digitales: dondequiera que haya una jerarquía clara de poderes de negociación. Las personas, los consumidores o los empleados, ni siquiera desafían nada si tienen una cláusula de arbitraje obligatoria porque no saben qué esperar, no saben la jurisprudencia... así que tragan, y eso es un abuso de nuestro sistema legal.

Ahora, creo que si dos grandes bancos españoles cierran un contrato, que arbitren. Hay un problema si los dos dicen a un tribunal español: “No se pueden aplicar principios españoles a este contrato incluso si hay un conflicto, hay que usar la ley de Nueva York”. En ese caso un tribunal español debería poder decir: “Queremos revisar el fondo de la sentencia y cotejarlo con nuestros principios normativos”.

La convención internacional sobre arbitraje dice que los Estados pueden negarse a hacerlo cumplir si se viola su orden público. Diría que se amplíe un poco esa interpretación y que las consideraciones de justicia social sean parte de nuestro orden público, entonces se echaría arena en los engranajes de un sistema que soslaya los principios normativos.