Después de un pulso de años, Estrasburgo acaba de zanjar una polémica legal y política histórica: el Tribunal ha legitimado el boicot como herramienta política y de paso, la acción política del movimiento llamado “boicot, desinversiones y sanciones” - BDS, que denuncia el incumplimiento de la legalidad internacional por parte de Israel y sus políticas en los territorios ocupados.
El nudo de la polémica residía en determinar si el llamamiento al boicot de productos y servicios provenientes de Israel, constituía una incitación a la discriminación o por el contrario, consistía en una acción política de crítica a la actuación de un gobierno, protegida por la libertad de expresión.
Esta polémica se ha dado en varios países europeos, obteniendo pronunciamientos en uno y otro sentido. En esta contienda, Francia estaba en el punto de mira, por ser el único en tener una ley del 1881 que prohíbe el boicot y por tener el único precedente negativo de Estrasburgo en la materia. Se trataba del caso de un alcalde que fue condenado por incitación a la discriminación por haber llamado al boicot de los productos israelíes, condena que Estrasburgo validó, denegándose amparo bajo su derecho a la libertad de expresión. Por ello, esta sentencia (Baldassi y otros c. Francia de 11 /6/2020), estaba siendo esperada con gran expectación.
La sentencia aborda la condena de varios activistas pro Palestina por una acción del 2009 y otra del 2010 en supermercados. Ésta consistía en informar y apelar a los consumidores a no comprar productos de origen israelí, distribuyendo panfletos informativos y peticiones de firma para pedir al supermercado de dejara de vender esos productos. Los activistas fueron absueltos en primera instancia y condenados en segunda instancia.
El Gobierno francés justificaba la condena, en síntesis, porque la libertad de expresión podía restringirse cuando afectara los derechos de terceros. En este caso, la condena estaba basada en una ley, y trataba de proteger el derecho de los productores israelíes a acceder al mercado económico.
Por su lado, los activistas reclamaban que habían sido condenados por “discriminación económica” cuando su acción pretendía criticar un Estado, por medio del llamamiento al boicot de sus productos. La legislación anti discriminación protegía a las personas pero no a los productores, entendidos como grupo perteneciente a una nación, ni a los productos en sí. Alegaban también que su condena por los tribunales franceses había sido largamente criticada por la Doctrina. Su actuación se inscribía en una larga historia de protesta y de contestación cívica no violenta, destinada a informar a los consumidores sobre el sentido político, económico y ético de sus compras. También se basaba en el derecho de los consumidores a escoger libremente la compra de productos y recordaba el precedente de las empresas petroleras, que habían sido consideradas responsables por la violación deliberada de la legalidad internacional.
Una primera alegación de los activistas, era la vulneración del Artículo 7 de la Convención Europea de Derechos Humanos que contiene el principio de legalidad. Los activistas denunciaban que habían sido condenados en base a un artículo del Código Penal, que no preveía la discriminación económica. Estrasburgo rechaza esta alegación por cuanto además de la existencia de ese artículo del Código Penal, el linde de ese delito se complementaba con los precedentes jurisprudenciales, como el asunto Willem. Su existencia era suficiente para que todos supieran que llamar al boicot de los productos israelíes, era ilegal. Sobre este aspecto, la presidenta del Tribunal desarrolla un inteligente voto particular que aborda la seguridad jurídica y la “previsibildad” de la legislación que prohíba ese tipo de discursos. Según ella, el Tribunal debería haber dado razón a la vulneración del artículo 7, dado que cuando los activistas organizaron su acción de protesta no existía una línea jurisprudencial clara sobre qué prohibía la legalidad. Por ende, los activistas, incluso sus asesores legales, no pudieron conocer con suficiente precisión si esa conducta era delictiva o no, para acomodar su conducta a esta línea roja.
Estrasburgo sí acoge la segunda alegación de los activistas y determina que su condena vulneró su derecho a la libertad de expresión del Artículo 10 CEDH. Sobre este aspecto, los activistas explicaron el origen y el objetivo del BDS, campaña internacional liderada por el pueblo palestino que busca que Israel respete el derecho internacional y los derechos del pueblo palestino para acabar con la ocupación, el apartheid y el colonialismo. Ésta se dirige a la ciudadanía como actor social y político, así como al consumidor, para que pueda seleccionar y diferenciar su elección de compra en base a motivos políticos legítimos y razonables. Esa campaña pretende reaccionar a la inercia de los poderes de no hacer respetar sus propias decisiones legales y al rechazo del gobierno de Israel de cumplir la legalidad internacional. El llamado al boicot se enmarca en una antigua tradición de acción ciudadana no violenta, de contenido político, de lucha contra el apartheid y la discriminación. También apela a armonizar el consumo con las propias convicciones, como forma de objeción de conciencia. En esa acción de protesta en los supermercados, su llamamiento no tenía ninguna connotación racista o antisemita.
Los activistas denunciaban ante Estrasburgo que no se había tenido en cuenta ni su perfil de personas vinculadas a los derechos humanos, ni el contexto de la acción. Los tribunales franceses habían despolitizado de manera artificial y arbitraria la génesis de su acción –la expresión política y militante sobre un asunto de geopolítica de interés superior– para sustraerla del régimen de protección del discurso político. Esa libertad comprende el chocar, inquietar. El llamado al boicot no equivale a la incitación al odio, ni a una provocación a la discriminación basada en la pertenencia a un origen, etnia o religión. Es un llamado contra productos, no contra personas. Las entidades participantes en el litigio en Estrasburgo como amicus curiae defendieron que había que distinguir claramente el discurso de incitación al odio de los discursos y acciones-denuncia de las políticas gubernamentales percibidas como contrarias a los derechos humanos, que deberían ser fuertemente protegidos.
Estrasburgo, entrando en el fondo del asunto, entiende que el objetivo de la condena de los activistas, podía obedecer a un fin legítimo –la protección de los productores israelíes– pero no era “necesaria” en una sociedad democrática. Los Tribunales franceses no habían analizado el caso con suficiente profundidad y amplitud de miras. Estrasburgo recuerda que la libertad de expresión protege el contenido y también la forma de la expresión, y comprende el derecho a provocar y estimular el debate social. El discurso político es origen de polémicas y a veces virulento, pero no por ello tiene menos interés público.
El TEDH también acoge la alegación de los activistas de que no podía aplicárseles la fundamentación del caso Willem, dado que no eran alcaldes sino simples ciudadanos que no debían guardar ninguna neutralidad y que no se encontraban en la posición de poder o influencia del alcalde.
Sobre el nudo gordiano de la polémica - el boicot - entiende que se trata de una modalidad de expresión de protesta, que transmite opiniones que llaman a acciones específicas. Combina la expresión de una opinión de protesta con la incitación a un trato diferenciado. Por ende, el mismo sólo tendrá cobertura en la libertad de expresión si no llama a la discriminación que provenga de la intolerancia. En suma, llamar a un trato diferenciado no siempre supondrá una incitación a la discriminación. El Tribunal considera que la prohibición total del boicot en la legislación francesa no permitía a los Tribunales nacionales contextualizar, captar la intención subyacente y equilibrar los derechos en juego en cada caso.
En suma, este precedente tendrá un efecto inmediato sobre diversos litigios en curso, en los que se está pretendiendo criminalizar el BDS y sus activistas, y forzar una interpretación del discurso de incitación al odio antisemita que incluya la crítica a las políticas del gobierno de Israel y el blanqueamiento de su imagen con la sinergia con el mundo académico, deportivo, cultural, etc. Esta batalla legal no sólo se ha desarrollado con la impugnación de las mociones municipales de apoyo al BDS, sino que desde hace años está pretendiendo forzar la condena penal de estas acciones políticas.
A pesar de esa cruzada en contra del BDS, en marzo del 2020 la Sección Tercera de la Audiencia de Cádiz validó el archivo de una acusación por delito de incitación al odio, por la cancelación de un festival de cine organizado por la embajada israelí. Ahora solo falta que se archive el caso de los activistas encausados por un Juzgado de Valencia, por cuestionar la contratación de un artista afín al ejército y a las políticas de Israel en Palestina, cuando fue contratado en el festival Rototom del 2015. Más allá de los casos judicializados, con este precedente Estrasburgo valida para todo el territorio europeo el boicot como herramienta y la desobediencia civil como forma de acción política.