María Luisa Balaguer: “El Constitucional desoyó los valores en conflicto en su sentencia sobre el estado de alarma”

La catedrática María Luisa Balaguer (Almería, 1953) lleva casi un lustro en el Tribunal Constitucional, donde confronta desde la minoría progresista las sentencias más polémicas del órgano de garantías. Reconoce que suele tener poco “éxito” en sus posicionamientos y que ha llegado a quedarse “solísima” en algunos votos particulares. De hecho, cuestiona que el tribunal se desentienda de muchas tensiones sociales. “Yo tengo un concepto de Constitución y de Derecho Constitucional material enraizado en que la sociedad nos tiene que entender. Por ejemplo, en la sentencia sobre el estado de alarma creo que el Tribunal Constitucional desoyó los valores que estaban en conflicto”, subraya. 

Recibe a elDiario.es en su despacho del Constitucional, una estancia soleada y abarrotada de libros y manuales jurídicos que abandonará en los próximos días, cuando desembarquen los cuatro nuevos magistrados que acaban de recibir el aval del Congreso. Aunque a ella no le toca marcharse todavía, la tradición dispone que hay cambio de despachos cuando hay recién llegados. Balaguer, con una dilatada trayectoria como profesora universitaria y abogada, se dice ajena a las polémicas “de salón” que han rodeado los últimos nombramientos. No cree que el voto de ningún magistrado esté “condicionado” por un partido político. Y se pone de ejemplo a sí misma. Aunque fue militante socialista y se reconoce “republicana” y “marxista”, presume de haber puesto sentencias contra la izquierda.  

Acaba de publicar el libro El feminismo del siglo XXI. Del MeToo al movimiento Queer (Huso), en el que analiza el momento en que se encuentra el feminismo y se adentra de lleno en algunos de los debates que han abierto heridas en el movimiento, como la autodeterminación del género. Se muestra sorprendida por el desinterés de la academia en la ley trans y critica que una norma “tan importante” haya generado un debate en redes que va a “la descalificación y la ofensa”. No obstante, afirma que el recorrido que se va a producir en el Congreso puede dar “una buena ley”. Balaguer se muestra partidaria de regular el consentimiento en los delitos contra la libertad sexual y de abolir la prostitución, que considera inconstitucional en lo que está relacionado con la trata o con la explotación del cuerpo de la mujer. 

Tras un periodo de crecimiento exponencial están apareciendo fracturas cada vez más profundas en el movimiento feminista en relación a hechos como la autodeterminación de género que usted analiza en el libro. ¿Qué le lleva a entrar de lleno en este debate? 

A mí me interesa la vertiente constitucional, ver cómo la seguridad jurídica que es necesaria en una inscripción de un Registro Civil podía llegar a tener algunas modificaciones que produjesen inseguridad. Ahí es donde se queda instalado el final de la obra, que concluye que el Registro Civil tiene que gozar de seguridad jurídica y que esa seguridad jurídica, más allá de la encarnizada controversia que había en Twitter o Facebook, era perfectamente posible. Nuevos grupos sociales como las personas trans o las personas con discapacidad tienen derecho al reconocimiento constitucional. 

El debate habrá sido el que habrá sido, pero creo que en una teoría feminista el movimiento trans se integra perfectamente. No hay ningún problema porque la diversidad sexual es algo que afecta al movimiento feminista, que es contemporáneo y entra en la proyección hacia el futuro de una nueva teoría que enlaza con la democracia. Puede haber habido un enfrentamiento puntual y personal pero como colectivo, el colectivo trans es perfectamente asumible por el movimiento feminista. Y estoy completamente segura de que la tradicional autodeterminación del género es perfectamente identificable con un cierto feminismo. 

Usted afirma que el movimiento queer propicia una “fractura” entre el feminismo y el movimiento LGTBI en temas cruciales (prostitución, vientres de alquiler, relaciones sexo/género)… ¿Pero no cree que ese riesgo de ruptura también existe dentro del propio movimiento feminista?

Esto es complicado de decir porque en el movimiento feminista en sentido estricto –considerando como feminista el mainstream que hay en el discurso feminista que va desde Lidia Falcón, que lo vinculaba a un partido político, hasta un cierto reformismo social de mujeres que militan incluso en partidos de la derecha o de jóvenes que no militan en partidos– la agenda está compartida de una manera cuasi universal. 

Que haya algunos partidos como Unidas Podemos o Más Madrid que consideran que todavía hay un debate sobre la legalización de la prostitución o los vientres de alquiler no creo que suponga una ruptura ni un contraste demasiado nítido. De hecho, considerar abierto un debate a mí no me parece mal. Si en lugar de adoptar una actitud radicalizada se intentase el diálogo entre los grupos, probablemente se unificaría la terminología y no se llegaría a ningún grado de violencia simbólica en el sentido de maltratarse por las redes sociales. ¿Quién no va a pedir seguridad jurídica? Las propias personas trans estarían interesadas. Pero en vez de abrir un diálogo en ese sentido lo que se suele hacer es descalificar. Esto está en la línea de los tiempos porque el discurso filosófico que produce la humanidad es de confrontación. 

¿Cómo casa eso con la necesidad de un movimiento feminista fuerte que haga frente al auge de la extrema derecha, que amenaza no solo con frenar la conquista de nuevos derechos, sino con volver atrás algunas conquistas? 

Un movimiento como el feminista –como el que en su día fue el movimiento obrero o el movimiento para la paz–, que son movimientos de sinergias colectivas muy amplias, no se detienen nunca porque haya fricciones. La historia avanza en un sentido. Y ahora lo que le importa a la agenda feminista muy fundamentalmente es el tema de la corresponsabilidad en la familia y de que la mujer no retrase su proyecto existencial como consecuencia de un retraso en la legislación o la interpretación de normas. 

El MeToo, la sentencia de 'la manada'... Parece claro que las últimas movilizaciones, que nos han llevado a lo que usted llama feminismo de masas, están atravesadas por los delitos de violencia sexual. ¿Hay que redefinir el consentimiento? 

Es un tema que se revela como importante y trascendente jurídicamente cuando se cuestiona desde el punto de vista procesal. Una de las maneras de arbitrar medidas sería a través de una teoría del consentimiento regulada con una especie de contrato sexual, que exista una especie de mecanismo de defensa de la mujer. El cúmulo de noticias que nos pesan todos los días lo hace inevitable. Tiene que haber una manera de que el patriarcado no sea tan ostensible porque las mujeres no se sienten seguras. En una democracia hay que exigir que la desigualdad entre hombres y mujeres no llegue a que las mujeres no puedan pasar por la calle a determinadas horas. 

¿Le parece apropiada la regulación que propone la ley de libertad sexual, conocida como 'ley del solo sí es sí'?

No lo veo mal a expensas de que se pueda modificar algún aspecto. De lo que se trata es de que en el momento procesal oportuno tanto el juez como las partes tengan la posibilidad de practicar esa prueba, tanto si son signos inequívocos como si se trata de un tema deducible. La exigencia de consentimiento me parece bien. Lo importante es que en nuestro ordenamiento jurídico tengamos una manera de probar que una mujer, cuando no quiere, no quiere. 

El CGPJ, en su informe, criticó precisamente la definición del consentimiento que hace ese texto al entender que no se determina qué circunstancias dan lugar a ese consentimiento, sino cuándo se puede entender que no lo hay.

Eso no tiene importancia, lo importante es que se regule. En el proceso de elaboración de la ley en el Parlamento es donde hay que crear la terminología precisa y se puede aquilatar. Si las formas de regulación son inseguras, se pueden corregir. Y eso se irá viendo cuando vaya transcurriendo la situación y vaya creándose alguna jurisprudencia. Los mecanismos que el derecho utiliza para hacer fehaciente un hecho son muchísimos.

En su libro habla del modelo sueco, donde en 2018 se aprobó una legislación en la que el delito de violación ya no se define por la existencia de violencia o amenazas, sino que se centra en la ausencia de consentimiento. ¿Por qué lo considera interesante? 

El modelo sueco es una especie de paradigma para interpretar ciertos derechos que el feminismo ha conseguido allí con más rapidez. En el tema del consentimiento, es el sistema más explícito que hay con una legislación en la que el delito de violación ya no se define por la existencia de violencia o amenazas, sino que se centra en la ausencia de consentimiento. Si este no existe, es violación. A la hora de evaluar el consentimiento, los jueces tienen en cuenta si se expresó con palabras, hechos o de otro modo que haya dado origen a una relación recíproca. 

El proyecto de la ley trans contempla la autodeterminación de género. En su libro dice que el cambio de sexo sin límite de retractación podría atentar contra la seguridad jurídica de terceros. ¿En qué sentido?

En derecho, el concepto de terceros viene del latín y significa erga omnes, para todos, y hace referencia a que lo que pueda sentir yo como persona tiene una trascendencia social. El libro salió antes del proyecto, que tiene tres o cuatro correcciones que habría que estudiar para ver si garantizan o no la seguridad jurídica. Hay medidas de garantía pero habría que ver si son suficientes en relación con lo que el Registro Civil necesitaría como efectos de terceros. Igualmente, el recorrido que se va a producir en el Congreso puede dar una buena ley. 

Lo que más me ha sorprendido de este asunto es que no haya apenas posiciones jurídicas en relación con un proyecto de ley que debería interesar a la academia. Hay una especie de muda situación con respecto a la sustancia pero de realzar sistemáticamente las formas. Me cuesta mucho entender que se pueda aprobar algo tan importante sin un debate. Ha habido únicamente un debate en redes, virtual, que va solo a la descalificación y la ofensa. Esto no es muy razonable en una democracia. 

También dice que habría que “controlar” otras situaciones de fraude legal que ocasionarían injusticias muy tangibles a las mujeres. ¿A qué se refiere concretamente? 

Me refería al tema del deporte, aunque eso es algo que se puede mandatar a un reglamento, no haría falta que estuviera en la ley. Siempre ha habido un baremo biológico que era el que equilibraba. Si ahora no existe se puede producir una situación injusta para las mujeres. Si, por ejemplo, como ha ocurrido en Estados Unidos, una persona trans está interviniendo como mujer, desde el punto de vista biológico esas personas tienen mucha más fuerza que las mujeres. 

Desde su punto de vista, la regulación de la prostitución sería inconstitucional. ¿Por qué? ¿Qué principios constitucionales conculcaría?

La prostitución sería inconstitucional en lo que está relacionado con la trata o con la explotación del cuerpo de la mujer, que van claramente en contra de la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad. No obstante, sí podría haber alguna ley que pudiera dotar de constitucionalidad a determinadas actuaciones que una mujer ejerza con su cuerpo. 

¿Usted es partidaria de la abolición de la prostitución? ¿Por qué cree que ningún Gobierno ha dado pasos en ese sentido? 

Sí, soy partidaria de la abolición y de regular la abolición. Esto está en consonancia con los países europeos. Un país vecino como Francia, por ejemplo, está sancionando económicamente el consumo de prostitución. Estamos en un concierto internacional y en ese concierto España se posiciona. Todo es un proceso, reciente, pero es un proceso. 

¿Cree que el Gobierno actual apostará por una ley de abolición de la prostitución?

Yo creo que sí. Debería. No creo que hubiese demasiado problema en el Parlamento en las fuerzas de conjunto en regular una abolición de la prostitución con una ley técnicamente correcta. 

¿Considera que las sentencias que ponen el límite de la laboralidad en el sexo y que sí permiten el alterne [captación de clientes, acompañamiento y consumo de copas] están de alguna manera dejando desamparadas a las prostitutas? 

No, no estoy de acuerdo. El feminismo ha hecho una lectura derrotista de esta sentencia, que a mí sí me parece muy rentable. La resolución apela al Código Civil y, entendiendo que el objeto de la prestación es inconstitucional, llega a la conclusión y dice literalmente que la prostitución en nuestro ordenamiento es inconstitucional. Así que no veo razón para que el alterne se pueda declarar inconstitucional. La palabra alterne, en sí misma, no está definiendo absolutamente nada. Hay salas de fiestas, situaciones de alto voltaje sexual que puedes compartir o no... pero no creo que eso esclavice. Y, si esclaviza, la situación entraría en otro camino, que sería la trata. 

El Tribunal Constitucional está inmerso en un proceso de renovación. ¿Cree que la elección de determinados perfiles poco independientes contribuye al desprestigio de la institución? 

Yo esas cosas no las creo. Ni siquiera creo que haya personas más dependientes o menos independientes. Yo de joven militaba en el Partido Socialista y cuando entré en el Consejo Consultivo de Andalucía, que depende de la Junta de Andalucía, entendí que no podía militar en un partido dictando resoluciones de carácter general. Cuando llegué al Tribunal Constitucional hacía veinte años que no era militante lo cual, desde el punto de vista administrativo, puede llegar a ser un acto más o menos elegante, pero desde el punto de vista interno no voy a poder evitar tener mi ideología de izquierdas, ser republicana, ser marxista... ni lo deseo. Ahora bien, cuando estoy en un tribunal, he tenido que dictar sentencias contra el Partido Socialista o el Gobierno siendo yo ponente. Son cosas que comprendo que estén en la prensa, pero esas cosas no las creo. No creo que un magistrado tenga su voto condicionado por un partido político. No tendría mucho sentido en las personas que vienen aquí, que tienen una edad, unas circunstancias... No lo veo, la verdad. 

¿Qué opina de la polémica sobre el nombramiento de Enrique Arnaldo?

Tampoco veo la polémica. Tengo ganas de conocer a este señor y ver cómo se comporta en un Pleno, cómo estudia los asuntos... Ahí es donde tendrá que demostrar más allá de las controversias políticas que pueda tener. Estas situaciones las veo de gabinete, de salón, son una manera de distraerse. A mí me interesa un determinado concepto de interpretación de las normas que, como no tengo mucho éxito, las llevo siempre a votos particulares. Yo tengo un concepto de Constitución y de Derecho Constitucional material enraizado en que la sociedad nos tiene que entender. Por ejemplo, en la sentencia sobre el estado de alarma creo que el Tribunal Constitucional desoyó los valores que estaban en conflicto. 

¿Considera que el Tribunal Constitucional se ha convertido en un campo de batalla política? Precisamente en su voto particular del estado de alarma dijo que había una “polarización extrema” en el tribunal.

Sí, una polarización extrema pero que no necesariamente va referida a partidos políticos sino al entendimiento de lo que es la función constitucional. Aquí hay dos visiones de la interpretación de la Constitución que están perfectamente delimitadas, aunque a veces se mueven. La Constitución es un pacto social y ha de actualizarse cada vez que se produce una sentencia. Por ejemplo, en la Ley de Seguridad Ciudadana en la que me quedé solísima haciendo un voto particular frente a diez hombres y una mujer... No me parece lógico que el tribunal desoyera la tensión que se produjo en la sociedad con esa norma, aprobada por un partido político que en ese momento tenía mayoría absoluta y que fue contestada de la manera que fue contestada. Yo iba a todas esas manifestaciones en contra de la Ley de Seguridad Ciudadana como actora, no me multaron de chiripa. A una señora que estaba allí le pusieron una multa de 2.000 euros porque un policía le dijo que era la organizadora. La multa la pagamos entre todos los que estábamos allí. Eso es una inseguridad jurídica tremenda. Dejen a la gente que se manifieste. 

¿Puede el Tribunal Constitucional permitirse obviar la ley de igualdad con una composición como la actual? Hay nueve hombres y dos mujeres. Con el nuevo reparto solo habrá una mujer más. 

Sí cumple la ley de igualdad, que es una ley de progreso que parte de la consideración de que es inviable que en determinados organismos constitucionales puedas cumplir la paridad. En todo caso, esto es una larga historia. No todas las mujeres son feministas ni todos los hombres son machistas. Es muy importante entender que en el Tribunal Constitucional hay nombres muy feministas. Mi compañero Juan Antonio Xiol siempre se me une y alguno más puedo decir. Los valores del feminismo se aíslan de la condición biológica. Eso es muy importante para una sociedad. 

La Asociación de Mujeres Juezas de España (AMJE) sugirió a los partidos que las cuatro nuevas incorporaciones del Tribunal Constitucional fueran mujeres. ¿Qué le parece? 

Me parece muy bien, pero no les han hecho caso. Creo que hay mujeres igualmente capacitadas que los hombres. 

¿Por qué cree que la cúpula judicial –ya sea en el Poder Judicial o en otros órganos como el Constitucional– es más inaccesible para las mujeres que para los hombres? ¿Hay discriminación de género? 

Por lo mismo de siempre. El tema de la discriminación de la mujer, más allá del trazo grueso, tiene un camino muy sutil. ¿Crees que es cómodo trabajar con diez hombres? Es incomodísimo. Nunca ven la hora de terminar sus argumentos, de irse a sus casas, de escucharse ellos... Yo eso lo veo mucho menos en las mujeres. Nosotras tenemos un concepto acumulado generacionalmente muy distinto de la vida. Y luego está la situación de decisionismo informal que se produce entre los hombres. Las mujeres no la tenemos porque no tenemos la cobertura para hacerlo. Yo no le puedo ofrecer a nadie que venga al Tribunal Constitucional. Probablemente eso lo pactaron los hombres. Ya está todo dicho.