El Tribunal Supremo lleva una década intentando frenar el uso de vientres de alquiler

La aparición pública de Ana Obregón ha vuelto a echar gasolina al debate público sobre los vientres de alquiler. Desde la explotación de las mujeres que gestan los bebés para después entregarlo, contrato y dinero mediante, hasta la impunidad de las agencias que consiguen ofertar estos servicios fuera de nuestras fronteras, pasando por aquellos que apelan a casos donde, supuestamente, solo media el altruismo. Lo cierto es que en España ni la ley ni la jurisprudencia del Supremo dejan lugar a dudas: los vientres de alquiler son ilegales, aunque eso no impida que desde hace una década se hayan registrados más de 2.500 bebés nacidos en el extranjero por este método. Y los jueces han criticado específicamente que personas famosas publiciten este tipo de técnicas.

La prohibición es clara y está en el artículo 10 de la Ley sobre técnicas de reproducción humana asistida de 2006: “Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”. La filiación del bebé que nazca, además, solo puede corresponderse con el parto. La nulidad, por tanto, afecta al contrato y sus efectos, pero donde termina esta ley empiezan las fronteras del ángulo muerto que permite que familias españolas lo hagan en el extranjero y lo disfruten en España.

El primer caso tardó varios años en llegar a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. Fue en 2014 cuando los jueces tuvieron que estudiar el caso de una pareja española que en 2008 obtuvo dos bebés nacidos en Los Ángeles (California) por gestación subrogada, a los que inscribieron como hijos propios en el registro de la ciudad estadounidense. Después de presentar algunos recursos, consiguieron que el Registro Civil español también reconociera a los pequeños como sus hijos. El Tribunal Supremo dijo años más tarde que ese contrato era nulo y ese hijo no podía ser inscrito como suyo.

La ley, dijo ya entonces el Tribunal Supremo, prohíbe que los avances en técnicas de reproducción humana vulneren “la dignidad de la mujer gestante y del niño, mercantilizando la gestación y la filiación, ”cosificando“ a ambos, permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos, posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza”.

Los jueces y tribunales españoles nunca han dudado sobre este aspecto. Detrás de la gestación subrogada se esconden empresas que hacen negocio en la confluencia entre una mujer con necesidad económica y una persona que no puede o no quiere tener hijos de manera biológica. Esta ilegalidad de los contratos navega en paralelo a la impunidad de las agencias que ofertan estos servicios en España, aunque todo el negocio vaya a desarrollarse en otros países donde sí es legal alquilar un vientre, tal y como explicó elDiario.es en este reportaje. A veces, incluso, los tribunales reconocen la validez del contrato si se consigue demostrar que solo era una “asesoría legal” para conseguir el bebé.

Los famosos y los vientres de alquiler

Otro caso examinado el año pasado llevó al Tribunal Supremo a reflexionar sobre las agencias y el papel de los famosos. Poniendo el foco en dos aspectos que hasta ahora no habían merecido especial atención para resolver este tipo de reclamaciones: la crueldad de los contratos que se firman en el extranjero para obtener un bebé por gestación subrogada y la impunidad de las empresas que operan en España a pesar de la prohibición legal expresa.

Fue al analizar el caso de una mujer que quería inscribir como hijo propio el niño que había obtenido años antes en Tabasco (México) por vientre de alquiler. Recibió la negativa de la Sala de lo Civil: “Los contratos de gestación por sustitución vulneran los derechos fundamentales, tanto de la mujer gestante como del niño gestado, y son por tanto manifiestamente contrarios a nuestro orden público”. En estas operaciones, las madres y los niños son tratados como “simples mercancías”, añadió.

Esta resolución, por un lado, lamentó la impunidad con la que agencias como México Subrogacy actuaban en España. “Actúan sin ninguna traba en nuestro país, hacen publicidad de su actividad” y recordaba que lo hacen, a veces, gracias a las celebridades y personas famosas. “Con frecuencia se publican noticias sobre personas famosas que anuncian la traída a España de un «hijo» fruto de una gestación por sustitución, sin que las administraciones competentes para la protección del menor adopten iniciativa alguna para hacer efectiva esa protección”, criticaron los jueces.

Esta sentencia también reflejó las cláusulas del contrato que vinculan a la madre biológica del niño. Cláusulas que, como explicó elDiario.es, no solo abarcan la obligación de entregar al bebé a la persona que ha pagado: también regulaba que si la mujer gestante quedaba, por ejemplo, en muerte cerebral, su vida quedaba en manos de la persona que había pagado. “La futura madre tiene el derecho a mantenerla con vida con un soporte vital médico, con el objetivo de salvar al feto hasta que el médico tratante determine que está listo para el nacimiento”.

Ya en 2014 los jueces definieron como “huida del ordenamiento jurídico español” la estrategia de una pareja: obtener el bebé en países donde es legal y después traerlo a España, donde ninguna ley puede revertir esa situación y poner en marcha consecuencias tan graves como obligar a devolver un bebé o dejarlo en manos del Estado.

Los permisos de padres y madres

Otro frente de la batalla judicial que existe en torno a los vientres de alquiler no tienen que ver directamente con los bebés sino con los padres y madres. Mientras los tribunales de la jurisdicción civil no se cansan de repetir que este tipo de contratos son absolutamente ilegales, los de la jurisdicción social avanzan en el reconocimiento de derechos y permisos de maternidad y paternidad para quienes recurren a ellos. Fue en 2016, por ejemplo, cuando la sala cuarta del Tribunal Supremo reconoció por primera vez el derecho de padres y madres de estos niños a beneficiarse de prestaciones de maternidad.

Ese mes de noviembre, los jueces resolvieron dos casos de forma simultánea: un hombre que en 2013 tuvo dos niñas por gestación subrogada de una mujer india en Nueva Delhi y el de una mujer que ese mismo año tuvo una bebé por gestación subrogada en el Hospital Naval de San Diego (California). Tres niñas inscritas en los consulados españoles en países donde, entonces, los vientres de alquiler no eran ilegales, en dos casos en los que la Seguridad Social negó la prestación a sus madres o padres al volver a España.

La solución fue reconocer este derecho: la Ley de la Seguridad Social no habla abiertamente de estos supuestos pero la norma “no es tan cerrada”, dijeron los jueces, como para no poder reconocer este derecho si existe una “verdadera integración del menor” en el núcleo familiar del “padre subrogado”. En un caso, incluso, se transfirió el permiso de maternidad al padre. La decisión, eso sí, no fue pacífica y contó con votos particulares. Dos de los magistrados, por ejemplo, afirmaron que la inscripción de las niñas era un fraude de ley y que, por tanto, no podía reconocerse un permiso de maternidad derivado: “Para burlar esa prohibición se fue a un país donde se permite la gestación por sustitución y conseguir un hijo de una madre de alquiler. Al obrar de esa manera lo ha hecho en fraude de ley”, explicaron.

Ese reconocimiento fue avanzando con el paso de los años. En 2020 el Consejo General del Poder Judicial reconoció el permiso de maternidad de 16 semanas a un magistrado tras el nacimiento de su hija por gestación subrogada. “Debe primar el interés superior del menor en la interpretación de las normas”, dijo la Comisión Permanente tras reconocer que el contrato de vientre de alquiler era nulo.

Este mismo año, la Sala de lo Social del Supremo estudió un caso distinto: una mujer que había adoptado el hijo que su pareja había tenido por gestación subrogada. Un hombre que, además, ya había disfrutado de la prestación de maternidad. Aquí nuevamente los magistrados recordaron que “debe prevalecer el interés del menor” y que la mujer que había adoptado al bebé nacido por vientre de alquiler actuaba “como madre de facto” del pequeño sin que ese derecho le fuera reconocido.