No nos engañemos. A propósito de la viabilidad jurídica de limitaciones en Canarias para cambiar el modelo de crecimiento

La convocatoria de manifestaciones en todas las islas y en distintas capitales europeas para el próximo sábado 20 de abril, bajo el lema de Canarias tiene un límite, está trayendo al debate social innumerables propuestas de distinta índole que tienen como objetivo atajar el desmesurado deterioro medio ambiental o incremento poblacional o la inaccesibilidad a la vivienda derivado de la cada vez mayor actividad turística. 

Las más potentes, por sus eventuales efectos, son la tasa turística, la moratoria, la limitación a la compra de vivienda o a la residencia. ¿Son todas ellas posibles desde la perspectiva jurídica? Creo que los canarios tenemos el derecho de saber si se pueden implantar o no, tanto para evitar negativas carentes de fundamento como medidas populistas. 

Para responder a esa pregunta hay que partir de la premisa según la cual en un Estado de Derecho preconizado por el art. 1 de la Constitución, todo es posible si es democrático, y es democrático todo aquello que decida la mayoría y respete los derechos humanos.

Precisamente lo que hace el Estado de Derecho es determinar los procedimientos para tomar esas decisiones democráticas, porque, normalmente, las Constituciones suelen establecer mayorías cualificadas para tomar determinadas decisiones importantes. Las mayorías van desde la mayoría simple (más votos a favor que en contra), pasando por mayorías absolutas (la mitad más 1 de los votos posible), hasta los tres quintos o dos tercios (que son las mayorías para reformar la propia Constitución, según las materias). 

La Constitución española establece un catálogo extenso de derechos fundamentales y libertades publicas que se ha de respetar. Los más importantes que hay que tener en cuenta en este debate son los de igualdad (art. 14 CE) y el de que todos los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia. También establece la Constitución que ninguna autoridad podrá adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio español (art. 139 CE).

En definitiva, es posible tomar cualquier decisión democrática que respete los derechos y libertades, pero, en función de la materia de que se trate, van a ser necesarias distintas mayorías.

También hay que tener en cuenta que Canarias, como Comunidad Autónoma del Estado español, forma parte de la Unión Europea (UE), cuyas normas nos vinculan (art. 93 CE y los Tratados constitutivos de la UE), que, entre otras muchas cosas, establecen la libertad de circulación y establecimiento de todos los ciudadanos europeos y, salvo contadísimas excepciones, no permiten discriminaciones y mucho menos por razón de la nacionalidad.

Hechas estas consideraciones, podemos responder a la pregunta que nos hacíamos al principio: ¿Son posibles medidas limitadoras desde la perspectiva jurídica?

Pues depende de a qué o quién.

La tasa turística o ecotasa es un tributo que se exige normalmente a quienes ocupan un alojamiento turístico como contraprestación a los costos de los servicios públicos ambientales que la Administración realiza. En España ya está implantada en Cataluña y en la Islas Baleares.  También sería posible extenderla a otras actividades relacionadas o con el turismo o con el medio ambiente. Solo se requiere una Ley que la establezca.

La moratoria turística, por el contrario, sería la suspensión temporal del desarrollo turístico, como instrumento para limitarlo, sea cuantitativa o cualitativamente, existiendo varias modalidades: total, referida a todo tipo de desarrollo turístico, o parcial, que se limitaría a ámbitos materiales concretos (concesión de licencias o autorizaciones para nuevas unidades alojativas, sean de apartamentos, hoteles o viviendas vacacionales o a clasificación de nuevo suelo con destino turístico) o territoriales (circunscritos a determinadas islas o partes de islas). Canarias ya tuvo una moratoria turística en 2001, aunque no obtuvo los resultados esperados por razones que no es posible entrar ahora.

La siguiente media es la limitación de compra de vivienda por parte de extranjeros ya que tensionan al alza el mercado inmobiliario, sea el de compra o el de alquiler, máxime cuando el 38% de las compras en 2023 en Canarias fueron de extranjeros. La primera pregunta que responder es a qué extranjeros se puede limitar. Obviamente se puede limitar a los no comunitarios. 

Sin embargo, como dijimos, más complejo es a los comunitarios. Como todos sabemos, el actual art. 349 del Tratado de funcionamiento (TFUE) considera a Canarias como Región Ultraperiférica (RUP), lo que nos permite gozar de determinadas excepciones a las políticas europeas debido a la lejanía, insularidad, reducida superficie, relieve adverso y dependencia económica de un reducido número de productos) pero no hay referencia a la superpoblación ni a la fragilidad de los mercados inmobiliarios, de ahí que las medidas posibles serían en materia aduanera, comercial, fiscal, incluidas zonas francas, agrícola y pesquera, abastecimiento de materias primas y de bienes de consumo esenciales, ayudas públicas y condiciones de acceso a los fondos estructurales y a los programas horizontales de la Unión. Además, esas medidas no pueden poner en peligro la integridad y coherencia del ordenamiento jurídico de la Unión, incluido el mercado interior y las políticas comunes. Es decir, sin afectar a la libertad de establecimiento de los ciudadanos europeos, pues Canarias es territorio europeo.

Aquí está el principal escollo de ser RUP, porque, en principio, no es posible excepcionar el principio de libre circulación y establecimiento de ciudadanos. Es decir, no podemos, discriminar a europeos si esas medidas no afectan a ciudadanos españoles.

Aunque es verdad también que hay algunas excepciones a la compra de vivienda por parte de extranjeros: Hay cuatro estados que permiten estas restricciones consensuado con la UE. Son Finlandia para la isla de Åland, que está en el Báltico; Malta; Croacia, por un periodo máximo de ocho años para tierras forestales y agrícolas, y Dinamarca.

También es posible en el ámbito de la UE establecer limitaciones, aunque también excepcionalmente, entre residentes y no residentes, con independencia de la nacionalidad.

Que yo sepa, en 2014 lo intentó Córcega, que aprobó la figura del Estatuto de Residente. Pero la Asamblea Regional corsa no tiene potestad legislativa. La Asamblea Nacional francesa no lo aprobó.

En Alto Adigio, Tirol del Sur, una región autónoma italiana, se aprobó una norma restrictiva que duró un año y curiosamente no fue impugnada.

También algunos municipios de Flandes (Bélgica) aprobaron restricciones a la transmisión de la propiedad a personas que no tenían una vinculación suficiente con dichos territorios, pero su iniciativa terminó en el Tribunal de Justicia de la UE. Para poder comprar se debía pasar por la evaluación de una comisión. Se impugnó la norma y el Tribunal Constitucional belga planteó a Europa si esto se ajustaba a los Tratados. Y el Tribunal de la UE contestó que había la posibilidad de que, de manera justificada y por motivos de interés general, esa restricción saliera adelante, “siempre que no sean discriminatorias y sean proporcionadas al objetivo perseguido”. Finalmente la justificación que se aportó fue rechazada por el tribunal europeo., pero lo relevante es que es posible si la justificación para discriminar entre residentes y no residentes sea proporcional al objeto perseguido.

Es decir, la UE permite discriminaciones entre residentes, pero no entre nacionales.

¿Sería posible, entonces, establecer una limitaciones que afecte a no residentes españoles en Canarias? La única norma sería la derivada de la igualdad consagrada en el art. 14 CE, porque únicamente se limitaría la compra, no el alquiler; es decir, no se afectaría a la libertad de residencia (arts. 19 y 139 CE). Además, con adquirir la residencia -que es libre para españoles y europeos-, esa limitación desaparecería.

Y ese principio de igualdad no se vería afectado, porque podría justificarse en que se aprueba como una medida integrante de nuestro Régimen Económico Fiscal (REF) reconocido por la DA 3ª CE, que no es más que un conjunto cambiante de medidas dirigidas a promover el desarrollo económico y social del Archipiélago. Es verdad que hasta ahora esas medidas eran positivas -incentivadoras-, no negativas -disuasoras-, pero los tiempos cambian. Mientras esas medidas sean proporcionales, serían aceptadas. Y lo son. Hoy son muchos los expertos que alertan de los perjuicios de la compra por parte de personas físicas o jurídicas con mayor capacidad en los mercados inmobiliarios limitados como el nuestro. De ahí que diversos países como Canadá o Nueva Zelanda ya lo han aprobado.

Por tanto, sí sería posible una limitación a la compra de inmuebles por parte de no residentes.

Por último, quedan las propuestas dirigidas a la limitación de la residencia. He leído dos tipos de limitaciones. Una fiscal. Una tasa a las nuevas residencias. Y otra la clásica ley de residencia, como límite al incremento poblacional.

La primera se justificaría por el impacto que supone la huella ecológica del nuevo residente que llega a las islas, con demanda de nuevos equipamientos, de vivienda, de sanidad, de educación y de infraestructura de los nuevos residentes, medida que cabría dentro de las medidas que como RUP Canarias podría tener.

Como habíamos dicho antes, esa tasa, para ser aceptada por la UE, debería afectar tanto a españoles como al resto de nacionales de la UE. Y más problemas va a tener con respecto a los nacionales, porque no deja de implicar un obstáculo a la libre residencia en Canarias, es decir, que podría afectar, no al derecho del art. 19, pues el derecho es ejercible, sino al 139 CE, que dispone ninguna autoridad, podrá adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio español.

Si la tasa es significativa, podría no pasar el test de proporcionalidad. Y si no lo es, no tendría el efecto disuasorio, solo recaudador. Pero, como se verá más adelante. Es posible cambiar las cosas.

La segunda limitación es la llamada ley de residencia. Es decir, una medida dirigida a controlar y limitar el aumento poblacional que se justifica por razones objetivas como la capacidad de carga de un territorio, de tal manera que se establecen límites a la posibilidad nuevos residentes en el territorio.

Es obvio, que esa medida, debe afectar, para ser efectiva, tanto a nacionales como no nacionales, sean comunitarios o no. En ese escenario, choca con los arts. 19 y 139 CE que impide limitar a los españoles a la hora de elegir libremente la residencia.

Limitaciones a no comunitarios ya existe, la ley de extranjería, que requiere de autorización para la entrada y residencia de extranjeros. 

En España hay millones de extracomunitarios que han sido regularizados. De hecho ahora miso se está contemplando una nueva regularización que puede afectar a más de 20.000 personas solo en Canarias. Lo que no hace pensar de la inutilidad de leyes de residencia si el Estado español no es capaz de hacerla cumplir.

Para que solo afectara a no nacionales, habría que cambiar el modelo de Canarias en la UE, pues como dije antes, el estatus RUP no permite discriminar a los comunitarios que lleguen a Canarias.

Pero hay otro modelo en la UE que sí permitiría excluir de las medidas limitadoras a los españoles. Ese modelo es el País y territorio de Ultramar (PTU), previsto en los arts. 198 a 204 del TFUE. 

Son PTU en la actualidad 12 territorios de cuatro países de la Unión Europea (Dinamarca, Francia, Países Bajos y Reino Unido): Aruba (Países Bajos), Curação (Países Bajos) Polinesia Francesa (Francia) Groenlandia (Dinamarca) Nueva Caledonia (Francia) San Bartolomé (Francia) Sint Maarten (Países Bajos) San Pedro y Miquelón (Francia) Wallis y Futuna (Francia) Bonaire, San Eustaquio y Saba (Países Bajos) Tierras australes y antárticas francesas (Francia). Con el Brexit salieron de esa consideración 13 territorios británicos. 

¿Qué es ser PTU? La principal característica es que son territorios que no forman parte de la Unión Europea pero los nacionales de los PTU sí son ciudadanos de la UE. Es decir, que como PTU se puede entrar y salir libremente de la UE, pero los ciudadanos de otros Estados de la UE, en principio, no, aunque depende del estatus de PTU, que es flexible, prácticamente cada territorio tiene un estatus adaptados a sus necesidades, y de la legislación española.

No estaríamos dentro de las políticas comunes de la UE, pero tampoco a las limitaciones que ello implica, pudiendo tener parecidas libertades de las que teníamos antes de entrar en la UE en 1986. Se tiene derecho a distintas ayudas, pero es obvio que no al mismo volumen de las que venimos teniendo en la actualidad

No está previsto en el TFUE que Canarias pase a ser PTU, porque solo está previsto que lo hagan los países que tiene ahora PTU (nadie lo planteó en su momento). 

Recapitulando. La ley de residencia requiere cambio de estatus en la UE para que afecte solo a no nacionales porque el art. 349 TFUE no lo permite, o cambio de la Constitución para que afecte a todos los no residentes, ya que vulneraría los arts. 19 y 139 CE.

La CE se ha reformado ya 3 veces, la última el art. 42 en febrero pasado. Sin darnos cuenta. Con la misma facilidad se podría reformar la DA 3º CE, para introducir medidas como parte del REF que contemplen limitaciones, sean a la compra de vivienda o poblacionales.

Pero es que también, en el ámbito de la UE, estamos en proceso de cambio: En noviembre pasado, el Parlamento Europeo ha aprobado abrir un proceso de reforma de los Tratados de la UE. 

Una oportunidad única por lo menos para prever el paso de RUP a PTU, porque siendo PTU sería factible limitar la residencia a cualquier extranjero porque no estaríamos dentro de la UE.

Como decía al principio, el derecho solo establece los procedimientos para la toma de decisiones y toda decisión democrática es posible. Unas serían posible ya, mientras que otras requieren reformas más amplias.

Todas las medidas propuestas son posible, si se reforma la CE para incluirlas dentro del REF o se renegocia nuestro estatus en la UE, pasando de RUP a PTU. 

En definitiva, depende de voluntad política.