“En el procés no hay la violencia literal, histórica o conceptual del delito de rebelión”

El exfiscal superior de Catalunya José María Mena (Villarcayo, Burgos 1936) es uno de les referentes en el mundo del derecho y la Justicia en España. Rechaza las acusaciones de rebelión y sedición y se muestra crítico con el lema de “absolución o nada” con el que el independentismo afronta el juicio en el Tribunal Supremo. “No nos lleva a un buen terreno para intentar que las cosas se calmen”, asegura.

Buen conocedor tanto del mundo judicial como político, es más bien pesimista ante el “choque de patriotismos” catalán y español que, asegura, el Supremo no atenuará. El motivo es que el tribunal ha dado muestras de que acepta la existencia de la rebelión y es un elemento de un conflicto que Mena insiste en que se debería resolver fuera de los juzgados. El exfiscal también cree que la apariencia de imparcialidad del magistrado Manuel Marchena para presidir el juicio al 'procés' ha quedado “evidentemente afectada” por los whatasapps del popular Ignacio Cosidó.

Nueve de los doce acusados llegan al juicio en situación de prisión provisional. ¿Dura demasiado la prisión preventiva?al juicio en situación de prisión provisional

Dura demasiado, pero el tribunal no es arbitrario al argumentar que existe riesgo de fuga y de reiteración delictiva. Que los acusados afirmen que no quieren huir es razonable, pero también está dentro de lo razonable que el tribunal argumente que pueden sumarse al grupo de los que han huido si se les deja libres. Es una argumentación razonable por parte de tribunal, que no digo que yo comparta. Respecto a la reiteración de rebelión desde las estructuras de gobierno, es imposible porque los presos no están en el Govern y algunos incluso han dejado la política.

Junqueras acudirá directamente al Tribunal de Estrasburgo este martes. ¿Cómo se entiende que el Supremo haya rechazado relativamente rápido las peticiones de libertad provisional pero que el Constitucional tarde más de un año en resolver los recursos de amparo?acudirá directamente al Tribunal de Estrasburgo este martes.

Sobre todo cuando el Constitucional en otras ocasiones en menos de 24 horas ha resuelto otros asuntos. Es sorprendente que no se resuelva el caso de Junqueras. Al Constitucional le preocupa mucho que no haya unanimidad, pero los tribunales son plurales precisamente para que haya debate y no haya unanimidad. Parece pues que se busca dar la apariencia de que es una decisión unánime, cosa que no es rigurosamente cierta si la unanimidad es consecuencia de un regateo mutuo. Con todo, pensar que el Supremo los dejará libres en mitad del juicio porque lo ha ordenado el Constitucional sería una escena muy bonita, pero para una película.

Se ha referido a los presos como rehenes. ¿Por qué?

Porque están en prisión como consecuencia de un planteamiento del que no pueden abdicar. Si ellos hicieran una manifestación rigurosamente en contra de los hechos por los que están presos probablemente estarían libres, por lo tanto existe una situación política que les compromete a seguir en prisión. La violencia ejercida desde las estructuras de gobierno no es imaginable, pero cuando hacen manifestaciones expresas de que volverían a repetirlo y siguen en la proclamación del afán de alcanzar la independencia por una vía unilateral dan un cierto pie al tribunal para argumentar la prisión provisional en base a la reiteración delictiva.

Durante toda la causa, y el juicio no será una excepción, los acusados y sus defensas circulan entre dos polos opuestos: el jurídico y el político de querer seguir ejerciendo.

Eso es lo que el tribunal llama reiteración delictiva. Los políticos quieren seguir en la misma línea, incluso el planteamiento típico de los procesos políticos que en vez de defenderse acusan al tribunal, que es en lo que están. Eso es ser rehenes de su propia causa.

Entrando directamente en el juicio que arranca el martes, ¿empieza un partido nuevo tras la polémica instrucción de Llarena? El tribunal ha aceptado varias peticiones de las defensas para el juicio que Llarena había rechazado.ha aceptado varias peticiones de las defensas para el juicio que Llarena había rechazado

Procesalmente sí empieza un partido nuevo. No hay más pruebas que las del juicio oral, lo de antes no son pruebas. Admitir un intérprete de catalán ya es augurio de que posiciones mantenidas siempre por los tribunales en este juicio cambiarán. Lo de 'aquí estamos en España, usted sabe hablar español y por lo tanto no nos toque las narices con su idioma' ha sido posición de los tribunales siempre sin excepción en Madrid (en Catalunya no). Por lo tanto poner un intérprete de catalán significa que el Supremo está haciendo todos los esfuerzos formales necesarios para evitar que sea tildado de celebrar un juicio injusto. Obviamente a los acusados nunca les parecerá justo ser acusados y menos aun llevando más de un año en prisión.

La posición de unos y otros es razonable, pero insisto, el tribunal está dando muestras externas de ecuanimidad y de no arbitrariedad. Sin perjuicio de que obviamente este tribunal que preside el magistrado Marchena ha puesto una serie de autos, cuando le ha correspondido, en los que da la impresión de que ya tiene un criterio formado sobre los indicios de rebelión.

¿Se refiere al auto de admisión a trámite de la querella de la Fiscalía que redactó el propio Marchena?admisión a trámite de la querella de la Fiscalía que redactó el propio Marchena

Por ejemplo. Con todo el circunloquio literario de que dijeron que no prejuzgaban el resultado final. Circunloquios literario jurídicos todos, pero además, una predisposición de aceptación de la existencia de rebelión. Es un hecho objetivo. Incluso quisieron matizar y decir que a lo mejor en vez de rebelión era conspiración para la rebelión, cosa que es contradictoria con admitir ahora casi 100 de testigos de policías de supuestas violencias determinantes de la consumación del delito de rebelión, no de la conspiración.

Vayamos pues al quid de la cuestión. El plan hacia la independencia, según la Fiscalía, contemplaba las manifestaciones “tumultuarias” de Òmnium y ANC. ¿Es violencia suficiente para condenar por rebelión?manifestaciones “tumultuarias” de Òmnium y ANC

Y los fiscales lo ponen en negrita en su escrito para que lo veamos bien. No existe violencia suficiente para que sea rebelión. Los fiscales ponen el énfasis en que los acusados, sabiendo que el Estado ineludiblemente iba a usar la fuerza necesaria, propugnaron y alentaron que la gente estuviera en los colegios electorales el 1-O. La violencia que relata es la resultante de la resistencia pasiva: hay gente que hace resistencia pasiva y los guardias tienen que intervenir y eso genera una crispación y enfrentamiento. Este es el argumento con el que se relata la violencia.

Para las defensas, los fiscales dan la vuelta a la tortilla.

Claro. Además, el planteamiento de los fiscales respecto a las manifestaciones de la Diada es muy anómalo. Esas manifestaciones pacíficas, festivas y familiares, que en su día fueron manifestaciones jurídicamente válidas y lícitas porque eran democráticas y admitidas, ahora se describen y catalogan como violencia moral, a posteriori y retroactivamente. Desde el punto de vista técnico y jurídico es una construcción sorprendente. Los fiscales dicen que, vistas después, las manifestaciones eran el inicio de una presión moral sobre el Gobierno. ¡Naturalmente que eran una presión moral sobre el Gobierno! Se llama democracia. Un millón de personas en la calle pidiendo independencia pacíficamente es una presión moral sobre el Gobierno pero una presión lícita y necesaria, como cualquier  manifestación o huelga.

La otra pata de la rebelión el uso de “la violencia necesaria” a través de 17.000 mossos d'esquadra armados.

¿Y por qué no se acusa en este juicio al jefe de las 17.000 agentes armados? Trapero no está en este juicio, está en otro, lo que lleva a preguntarnos cuántas rebeliones ha habido. ¿Una para Tribunal Supremo, una para Audiencia Nacional y otra para el juzgado 13 de Barcelona? Esto no se entiende muy bien tampoco. Si realmente la fuerza armada era un elemento esencial de la presión sobre el Gobierno, no es de recibo que el jefe de esa fuerza armada no esté sentado en el banquillo del Supremo. Pueden decir que está Forn, pero Forn era el jefe político. ¿Dónde están los de las pistolas? No están y por lo tanto los Mossos no fueron una fuerza coactiva en absoluto, porque como institución del Estado tenían la certeza de que no estaban en la perspectiva de la intervención armada.

De hecho, más que un papel coactivo, las acusaciones otorgan un papel pasivo a los Mossos para facilitar el 1-O.

Como máximo se les acusa de algún papel obstructivo en los colegios, pero eso no es una fuerza armada. La coacción que implica el decir 'ojo, que estos tienen armas' no se produjo.

Las defensas también intentarán darle la vuelta poniendo el foco en el operativo de Policía y Guardia Civil. Según Interior, la orden de cargar no la dio nadie que estuviera en el centro de mando, sino que dependió más bien de lo que se decidiera en cada colegio.

Esta es la pregunta. ¿Quién ordenó a los policías por la mañana pegar y por la tarde dejar de pegar? La orden vino de Madrid al ver las imágenes que se veían en el extranjero. Vino del ministro [Juan Ignacio Zoido]. Se dio la orden de 'a por ellos' y la orden de 'todos quietos'. ¿Por qué les dejaron votar por la tarde? Tendrían que haberlo impedido hasta el último momento y no lo hicieron.

Será uno de los momentos más destacados del juicio.

El recuento se hizo sin intervención policial de ningún tipo pese a lo ordenado por el TSJC. El 1-O fue una votación impresentable desde el punto de vista democrático pero presentable desde el punto de vista de la liturgia democrática. El espectáculo de los votos está ahí aunque en realidad no había nada. Era tan fácil como declararlo nulo luego, como el 9-N.... pero no lo hicieron. Dejárselo hacer porque no servía de nada y luego procesarlos por desobediencia, prevaricación y, si se puede, malversación. Y luego además de los hechos hay otra cuestión que creo que es muy importante, que es el análisis del tipo penal de rebelión.

¿Se ha hablado mucho de la rebelión pero no se ha analizado bien el tipo?

El análisis del tipo penal requiere más tiempo que 10 minutos y es imprescindible que alguien haga alguna vez este análisis: de dónde viene el tipo penal de rebelión, cómo estaba en el Código Penal hasta la reforma del 95, cuando desaparece la rebelión impropia histórica. En el debate se añadió el requisito de la violencia que concuerda con otras violencias del Código Penal. Por ejemplo se dice 'cuando los rebeldes depongan las armas'. Hay una serie de referencias a las armas de las que se deduce que la violencia del delito de rebelión es escalofriante, de riesgo de disparos y aquí no hubo nada de todo eso. En el 'procés' no hay la violencia, en el sentido histórico, literal, conceptual o de contexto, contemplada en el delito de rebelión.

La segunda acusación, la Abogacía del Estado, no ve rebelión sino sedición.no ve rebelión sino sedición

En puridad, en el juicio la Abogacía del Estado debería decir por qué no acusa de rebelión, y si no lo dice al menos con el silencio lo estará diciendo. A lo mejor la Abogacía no quiere llevarle en público a la contraria a la Fiscalía. Pero con su silencio la Abogacía del Estado y el Gobierno estarán diciendo no hay rebelión. Esto es un buen comienzo. Y la sedición se tendrá que argumentar y demostrar que lo del 20-S en la conselleria de Economía estaba organizado de antemano para producir ese resultado y no fue un acontecimiento sobrevenido. Sedición es actuar tumultuariamente por la fuerza o fuera de las vías legales, y por la fuerza no ha sido.

¿Qué opina de la posibilidad de que se condene por conspiración para la rebelión? Atenuaría las penas para los acusados y seguirían siendo potenciales rebeldes.

En el momento en que el tribunal admita que ha habido violencia ya no cabe hablar de conspiración. La conspiración es un acto preparatorio. Si ha habido unos resultados ya no hay conspiración. La conspiración es preparación sin resultados. A lo mejor con una sedición atenuada hay alguna posibilidad técnico–jurídica de rebajar un poco las penas para que no sean asombrosamente extraordinarias. La pena que la Fiscalía le pide a Junqueras son 25 años. Si un asesinato son máximo 15 años, a Junqueras se le piden casi como dos asesinatos. No es razonable para nada.

El independentismo también ha puesto el foco en que el Gobierno y la fiscal general del Estado fuercen a los fiscales de sala del Supremo a rebajar las penas solicitadas.

Esto no es esperable que ocurra. La calificación de rebelión de los fiscales del Supremo ha sido visada por la fiscal general del Estado, que está de acuerdo con la posición de los cuatro fiscales. La fiscal general está convencida que lo que está haciendo es lo correcto. Me consta que está convencida y que le parece bien lo de la rebelión.

¿El debate público se encuentra demasiado polarizado entre los que asocian, a nivel político, un supuesto golpe de estado independentista con un delito rebelión y exigen castigo y los que ven al Supremo como una suerte de tribunal inquisidor?

Es muy complicado. Los que lo vemos con una distancia nos damos cuenta que el tribunal no es malvado, es que están convencidos. Hay convicciones contrapuestas: unos piensan que el tribunal adopta la posición de acusación y de persecución en la medida que es muy contrario a la voluntad de los acusados y se buscan criterios extrajurídicos para argumentar la maldad del tribunal. Y luego hay los que están a favor del tribunal y de la acusación. PP y Ciudadanos hablan del inaceptable golpe de estado y creen que los malvados son los independentistas. Y creen sinceramente que son malvados y quieren romper la patria. Lo dicen con plena convicción, con el mismo patriotismo con el que los independentistas son patriotas de su patria.

Estamos en un choque de patriotismos recíprocos, pero no hay maldad de parte ni de unos ni de otros, y yo conozco a unos y otros. Este choque de patriotismos antagónicos y hostiles se tendrá que resolver fuera de las vías jurídico-penales, pero ahora estamos pillados porque cada uno piensa que los otros son unos canallas que hay que eliminar. Cuando uno está en medio como yo y les conoce a unos y otros.... pues a mí me produce una profunda tristeza y una cierta sensación de incapacidad para arreglar nada.

¿Cree que el Supremo será consciente de este ambiente antagónico a la hora de dictar sentencia? ¿Los magistrados saben que pueden atenuar el choque o todavía acelerarlo más?

El Tribunal Supremo no atenuará el choque. No es su función.

Pero no es lo mismo condenar a 5 años de cárcel que a 15 o 25.

Pero es que no hay que olvidar el Supremo es uno de los elementos del choque porque tiene una determinada percepción. La querella por rebelión fue pensada por el fiscal general Maza, que provenía de la sala segunda del Tribunal Supremo que ahora juzgará a los independentistas. Probablemente ya antes de llegar a ser fiscal general esto había sido una conversación en el interior de la sala. El siguiente fiscal general Julián Sánchez Melgar también venía de la sala segunda. Y el instructor Pablo Llarena también es de la sala segunda. Todos ellos han formado sala y han hablado de esto durante años y es un sentir común acuñado, fermentado en el seno del debate jurídico de todos ellos. El Supremo no hará nada con el objetivo de poner paños calientes en el choque. Otra cosa es que en el curso del debate las defensas tengan la capacidad de convencerlos de algo que hasta ahora no están convencidos, que es que no hubo violencia en el sentido jurídico penal necesario para constituir el delito de rebelión.

Las defensas están divididas entre las estríctamente jurídicas y las que añaden elementos políticos. Y parece que solo se conforman con la absolución.

El argumento que oímos insistentemente en Catalunya de que todo lo que no sea la absolución es inaceptable tampoco es bueno y no nos lleva a un buen terreno para intentar que las cosas se calmen. Si se llega a demostrar la malversación de quienes la hayan cometido, que no son todos los acusados, les corresponderá una determinada pena incluso de cárcel no muy severa. Pero los Jordis y Forcadell, si se concluye que no hay violencia, deben salir a la calle a la mañana siguiente. Luego está además la inhabilitación, que sería la tarjeta roja en términos futbolísticos.

La apariencia de imparcialidad del magistrado Manuel Marchena para presidir el tribunal del procés ha quedado tocada después de los mensajes de Cosidó en los que se ventaba de que con Manuel Marchena de presidente del Supremo y CGPJ el PP controlaría “por detrás” la sala II?de presidente del Supremo y CGPJ el PP controlaría “por detrás” la sala II?

Yo creo que ha quedado evidentemente afectada y comprometida sin duda. Otra cosa es que él lo fuera a hacer o no, o esté de acuerdo con eso o no, y ahí me abstengo de opinar. No digo ni que sí ni que no.

¿Marchena tendría que haberse apartado de presidir el tribunal del procés, pues?

O tendría que haber negado explícitamente y de una manera muy formal lo que decían los mensajes. Haberse desmarcado mucho más. Él dijo que no se presentaba en estas condiciones al Consejo, que por cierto ni se presenta él ni se presenta nadie, lo cual es muy significativo. O se presenta Marchena o no hay nada. Esto no está bien, al día siguiente de renunciar Marchena tendría que haber salido otro candidato. Desde el punto de vista del PP, han querido decir que 'o se pone el nuestro o no jugamos'.

En otras entrevistas ha definido al magistrado Marchena como un personaje “con alma de corcho que flota en cualquier fluido que se presente”. Explíquenos mejor qué quiere decir con esto.

Probablemente porque entre su inteligencia, su brillantez, su capacidad de acabar siendo el que manda es muy evidente. Lesmes puede mandar en el Tribunal Supremo pero en la sala segunda manda Marchena y según dicen algunos en el Supremo también. Es un hombre muy capaz y muy intrigante. Es simpático, cordial, tiene una personalidad arrolladora y se los come a todos porque es un líder. No es un tema de jerarquías judiciales, es más de psicología de grupo.