El TSJ catalán cierra la puerta a usar el toque de queda contra el botellón si los contagios no están disparados

Que haya botellones no es un motivo por sí mismo para aplicar toques de queda. Debe haber muy alta incidencia de contagios para que esta medida esté justificada. Esta es la idea que el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya (TSJC) ha acabado sacralizando en sus últimos dos autos, en los que rechaza sendas peticiones de la Generalitat de imponer restricciones a la movilidad nocturna a la mayoría de la población catalana, incluyendo zonas que están por debajo del umbral de incidencia que ella misma marcó, de 125 casos por cada 100.000 habitantes en los últimos siete días. Una pretensión que los jueces consideran que no es sanitaria sino de control del orden público y para la que, sostienen, no puede utilizarse una medida tan restrictiva de derechos como el toque de queda.

La Sala de lo Contencioso del TSJC ya había avanzado esta premisa el jueves pasado, la primera vez que rechazó los nuevos criterios expuestos por la Generalitat para rebajar el umbral de incidencia de 250 casos a 125. Pero, en la resolución de este lunes, los jueces inciden en ello con más fuerza. A su entender, en la exposición de la nueva petición que les hace el Govern “subyace que el mantenimiento de la seguridad y el orden público es finalidad del toque de queda de los municipios de más de 20.000 habitantes con IA7>125, como, en especial, limitar las interacciones sociales y el fenómeno del botellón”, aseguran.

“Siendo así”, continúa la exposición, “cabe ahora, a mayor abundamiento, referir que el control de las interacciones sociales no es ningún criterio sanitario estrictamente considerado, como una genuina potestad para el mantenimiento de la seguridad y del orden público cuya naturaleza, además, no transmuta según las franjas horarias de las relaciones sociales, para convertirse en cuestión sanitaria, lo que en horario diurno es indiscutiblemente un tema de policía administrativa”.

Los jueces acaban delimitando, así, el perímetro de cuándo es válido el toque de queda para luchar contra los botellones: no siempre que estos se den, sino solo en aquellos lugares donde, además de jóvenes reunidos en la calle, haya también una incidencia disparada, por encima de los 250 casos por cada 100.000 habitantes en los últimos siete días. Un umbral que fue, en su momento, el que la propia Generalitat marcó –primero puso el límite más alto, en 400–, pero que está en el nivel de riesgo “muy alto” según los parámetros marcados por el Ministerio y las comunidades en octubre pasado. La Generalitat pretendía bajar este umbral a 125, pero el TSJC lo ha impedido.

Pero el auto judicial va más allá y, directamente, acusa a la Generalitat de haber enviado al tribunal un informe desactualizado sobre la incidencia en los 62 municipios en los que pretendían aplicar un toque de queda. Como estos datos no habían sido puesto al día, explican, fueron los propios magistrados quienes acudieron a la información pública del Govern, para comprobar que algunas de las ciudades que superaban el pasado martes la barrera de los 125 casos, para el viernes (día de la segunda petición) ya habían quedado por abajo. “De manera que, según sus propias premisas, resultaría todavía más innecesario y desproporcionado el toque de queda que para estos municipios sin embargo solicita”, remacha el tribunal.

El botellón, principal razón del toque de queda

La cuestión de los botellones o las fiestas en la calle, más allá de una determinada hora de la noche, ha sido la principal razón de la apuesta de la Generalitat por el toque de queda, pese a que los datos de Salut Pública arrojan que los brotes asociados a las reuniones de amigos eran, antes de la aplicación de las medidas, el 13,1% de todos los brotes y el 4% ya con las restricciones en marcha. Algunos ayuntamientos costeros han sido los más beligerantes contra estas actividades y han presionado a favor del toque de queda bajo el argumento de que es la única manera de controlar estas fiestas juveniles.

Así, en la resolución enviada por el Govern al TSJC se habla directamente de los botellones como la principal actividad que desean evitar con el toque de queda. “No se puede ignorar que las restricciones sobre los establecimientos del ocio nocturno y otras actividades vinculadas a este ocio, ya adoptadas previamente con la misma finalidad sanitaria, propician las actividades de botellón en espacios públicos donde se agrupan personas, mayoritariamente jóvenes, sin distancia interpersonal y sin mascarilla y que se convierten en focos muy diseminadores”, afirma la solicitud remitida al tribunal.

Ahora bien, Generalitat y TSJC discrepan sobre si evitar estos botellones es una cuestión de salud o de orden público. Para los jueces, claramente se busca lo segundo cuando el toque de queda se reclama para municipios donde los contagios son más bajos, como por ejemplo aquellos lugares rodeados por ciudades con toque de queda o para zonas en las que la incidencia no ha parado de bajar a lo largo de las últimas semanas y que ya está por debajo de 125. “Para conseguir esa misma finalidad de hacer respetar las medidas de distancia social y uso de mascarilla, la Administración dispone de medios igualmente efectivos y menos lesivos a los derechos fundamentales y libertades públicas”, asegura el auto judicial.

Pero el president Pere Aragonès y el conseller opinan lo contrario. “Tenemos todavía 460 ingresados en las UCI y 1.400 hospitalizados, esto es una cuestión sanitaria”, ha remarcado el jefe del Govern, tras quejarse de que la Generalitat no tiene herramientas para controlar la pandemia. “La falta de una normativa específica y también por parte del Gobierno del Estado ha hecho recaer en los tribunales decisiones que son competentes de la administración sanitaria y esto es un error”, ha apuntado.

El choque Govern-jueces, habitual en pandemia

Tras un inicio del verano en el que se desbocó la incidencia acumulada, sobre todo entre los jóvenes y las franjas con menor índice de vacunación, a mediados de julio el Govern optó por pedir a los tribunales su aval para prohibir la movilidad nocturna al 80% de la población catalana. El TSJ autorizó tanto esa primera solicitud como, después, una prórroga para los municipios que en la segunda semana de agosto aún tenían una incidencia acumulada por encima de los 250 casos.

La más reciente disputa entre los jueces y la Generalitat llegó después, cuando la semana pasada el Govern cambió los criterios por tercera vez y pidió aplicar el toque de queda a todos los municipios con una incidencia por encima de 125. Tras el primer rechazo volvió a modificar la resolución y reclamó el toque con el mismo umbral de 125, pero ahora solo para ciudades con más de 20.000 habitantes. Una idea que también ha quedado rechazada.

Pero esta no es la única vez que el Ejecutivo autonómico ha chocado con los jueces en decisiones relativas a la gestión de la pandemia desde que las competencias fueron devueltas a las comunidades tras el primer estado de alarma. El verano pasado el confinamiento de varios municipios de la zona de Lleida, con un brote local que generó una alta incidencia entre trabajadores agrícolas, también generó un largo toma y daca con los tribunales. El Govern primero decretó un confinamiento general para ocho localidades, incluyendo la ciudad de Lleida, que fue anulado por la jueza de guardia.

El contraataque del Ejecutivo fue entonces aprobar un decreto ley para darle un paraguas jurídico. El juzgado ilerdense avaló entonces el confinamiento pero, a la vez, otro juez en Barcelona tumbó el máximo de 10 personas en reuniones para la ciudad de L'Hospitalet. El caos judicial interpretativo de los juzgados de primera instancia, que no solo ocurrió en Catalunya, acabó cuando el Congreso aprobó en septiembre de 2020 una modificación de la ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Desde entonces, son las salas de los tribunales superiores de justicia en cata comunidad los que deciden sobre las medidas sanitarias que restringen derechos fundamentales.

Pero mucho más duro fue el enfrentamiento entre el TSJC y el Govern en febrero cuando el segundo, con el apoyo de todos los partidos menos del PSC, optó por retrasar las elecciones autonómicas para evitar celebrar unos comicios en plena cuarta ola, algo que ya había hecho en País Vasco y Galicia. Sin embargo, hubo recursos y el Tribunal Superior consideró que el president (entonces en funciones) no tenía la competencia para retrasar la votación, por lo que mantuvo la fecha para cuando tocaba, el 14 de febrero. Fueron las elecciones con peor participación de la historia pero no tuvieron apenas efectos en los contagios.