El TSJ valenciano pide una norma sobre pandemias que evite la “contradicción de criterios” en los tribunales

El pasaporte Covid que ha impuesto la Generalitat Valenciana es una medida proporcionada, necesaria y con un plazo temporal razonable y, sobre todo, tiene un fin constitucionalmente legítimo. La sección cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana (TSJ-CV) ha avalado el pasaporte Covid para acceder a la hostelería y el ocio y a las residencias a partir del próximo 3 de diciembre, siguiendo la línea que ha mantenido con medidas anteriores propuestas por la Generalitat Valenciana en periodos epidemiológicos críticos, como los toques de queda o los cierres perimetrales.

El ponente del auto, el magistrado Manuel José Baeza Díaz-Portales, también aprovecha el aval a la medida para reivindicar una norma que unifique en la legislación española las medidas restrictivas de los derechos fundamentales que sirvan para combatir la pandemia en momentos críticos. Lo pide de “lege ferenda”, la locución latina que en la jerga jurídica se refiere a una futura reforma legislativa o con motivo de proponer una ley. “Lo deseable de lege ferenda hubiera sido —y sigue siendo— una producción normativa idónea y 'ad hoc' que solvente los problemas interpretativos con los que nos encontramos y evite la consecuente contradicción de criterios a la que asistimos en su día y que siguen repitiéndose en los diversos tribunales territoriales del país”, apunta el auto en referencia a resoluciones como la del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que tumbó la aplicación del pasaporte Covid.

El ponente, presidente de la Sala de lo Contencioso Administrativo, también alude a las reformas legislativas de países de la Unión Europea como ejemplo a seguir. “Esta necesaria intervención legislativa es precisamente la que ya se produjo en los comienzos de la pandemia por varios de los países de nuestro entorno geográfico y cultural, resultando particularmente significativo cómo dos países —Alemania y Francia— que tienen una configuración constitucional poco coincidente dieron una solución similar de orden administrativo, especificando competencias antes previstas en disposiciones más generales y —en definitiva— confiriendo la necesaria certeza y seguridad a las autoridades sanitarias para acordar medidas limitativas de los derechos fundamentales”, reza el auto.

La decisión de avalar el pasaporte Covid en la Comunitat Valenciana durante la fiesta de la Navidad viene también apoyada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS) sobre el certificado de vacunación para entrar en determinados locales de ocio y en residencias. Así, la limitación al derecho a la igualdad, a la intimidad y a la protección de datos que supone tener que mostrar el pasaporte Covid “es tenue” frente a derechos fundamentales como el de la vida, la integridad física o la protección de la salud. El TS, recuerda el auto, ya lamentaba los “conceptos indeterminados y cláusulas generales” y echaba de menos una “regulación específica para afrontar la pandemia” ofreciendo la máxima seguridad jurídica.

Una cuestión de “cardinal trascendencia” es que la medida del pasaporte Covid no suspende libertades y derechos fundamentales sino que los restringe o limita. De hecho, la misma sección de la Sala de lo Contencioso Administrativo avaló el toque de queda y los cierres perimetrales que estableció la Generalitat Valenciana tras las últimas olas de contagios. “Más fácilmente entendemos que la medida de exhibición de determinada documentación para el acceso a ciertos establecimientos y actividades no pasa de la categoría de simple limitación de derechos fundamentales, nunca de suspensión de los mismos”, agrega el auto.

Una medida que incentiva la vacunación

La decisión del TSJ-CV se basa también en el informe de la subdirección general de Epidemiología, Vigilancia de la Salud y Sanidad Ambiental de la dirección general de Salud Pública, con fecha del pasado 22 de noviembre, que la Abogacía de la Generalitat Valenciana aportó para justificar la medida. Los datos muestran un “crecimiento sostenido y generalizado”, apunta el auto. “Nos encontramos en el inicio de una nueva onda epidémica”, advierte el informe, que también agrega que todos los indicadores del nivel de transmisión “han empeorado y no se observa ningún indicio de mejora”. “Todo lo contrario”, apostilla, “sugieren que el nivel de circulación del SARS-CoV-2 va a seguir aumentando”. 

El pasaporte Covid se convierte así en una “medida necesaria”, según el TSJ-CV, en espacios donde se generan más aerosoles (por “hablar en un tono más alto o cantar”) y, además, “favorecidos en parte por el consumo de alcohol”. Por otra parte, la entrada a los locales de ocio y de hostelería “es voluntaria” y esos espacios no albergan “actividades esenciales”.

En definitiva, se trata de “evitar que todos los sacrificios que ha soportado la población puedan resultar infructuosos y ello con el objetivo de evitar el regreso a situaciones anteriores indeseables más restrictivas”. El certificado sanitario se erige así en la “única medida conocida que permita mantener la apertura —en sus actuales términos— de la mayoría de establecimientos, locales y eventos a los que la Administración quiere aplicarla”.

La medida es proporcional y está justificada en todo el territorio valenciano ya que los malos datos de contagios se reproducen en todos los departamentos de salud, según el informe epidemiológico aportado por la Generalitat Valenciana. El pasaporte Covid “intenta procurar (...) no llegar al escenario de nuevas restricciones de derechos fundamentales mucho más intensas” y ,además, ha ayudado a que los rezagados se vacunen de una vez por todas al ver peligrar el ocio durante las fiestas navideñas. “Estamos viendo en nuestra Comunidad [que] con el solo anuncio de implantación de estas medidas, se ha incentivado el aumento de la vacunación”, agrega el auto en referencia a las largas colas en los puntos de vacunación urbanos sin cita la última semana.

El pasaporte Covid, abunda el auto de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ-CV, “apenas va a producir afectación a la actividad económica” e incluso en ciertos casos “puede facilitarla”. “Apreciamos que esta medida obtiene un buen encaje de las dos piezas más importantes (salud y economía —por ese orden—) de este insólito puzzle que representa la actual pandemia”, reflexiona el auto.