Sentencia ERE: el Constitucional no ha invadido competencia alguna del Supremo

La primera observación que se debe hacer es que el Tribunal Constitucional (TC) no ha invadido en absoluto la competencia procesal propia del Tribunal Supremo (TS), como incorrectamente señalan los votos particulares y buena parte de la prensa se hace eco. Por el contrario, el TC ha sido excesivamente respetuoso y muy prudente en sus resoluciones.

Las sentencias constitucionales no revocan en el caso que nos ocupa la totalidad de las resoluciones judiciales previas. Lo que hacen es revocar parcialmente las sentencias, basándose en que, en la medida en que los trabajos preparatorios de presupuestos anuales de la Junta de Andalucía y del contenido de las sucesivas leyes anuales de presupuestos establecían con claridad las partidas de las denominadas transferencias de financiación –desde la Consejería de Trabajo y Empleo de la Junta a la entidad pública IFA–, no cabe deducir que el contenido de la ley haya sido un instrumento eficaz para la comisión del delito de prevaricación. Este exige una resolución administrativa injusta, y no el contenido de leyes que por su propia naturaleza no pueden ser ilegales. Un órgano judicial penal no puede convertir una ley en una resolución administrativa.

Los actos de los órganos de Gobierno y dirigentes de la Junta para la aplicación de estas leyes, o trabajos preparatorios de las mismas, no pueden calificarse como prevaricadores, puesto que no estamos en presencia de una resolución administrativa que se dicte a sabiendas de su ilegalidad, sino de un acto político de aplicación de la ley; de ahí la violación del principio de legalidad penal, derecho fundamental consagrado en el art. 25.1 de la Constitución.

Igualmente, el TC establece en esta serie de sentencias –muy comedidas– que no puede cometer acto de malversación de fondos públicos quien con su actuación personal se limita a ejecutar los trabajos preparatorios y de las sucesivas leyes de presupuestos o con posterioridad aplicarlas.

Por ello, las sentencias judiciales vulneran el art. 25.1 de la Constitución y también la presunción de inocencia del art. 24.1 de la Carta. Tanto es así que las sentencias del TS y de la Audiencia, no señalan qué concretos actos de disposición de fondos y de transferencias de los mismos a quienes no debieron ser perceptores de las ayudas sociales han sido ejecutados por los imputados penalmente (dirigentes políticos del PSOE e institucionales de la Junta de Andalucía), cuya actuación se limitó a cumplir las leyes de presupuestos.

Por ello, el contenido de estas sentencias es el mínimo de protección constitucional que se podría otorgar. En mi opinión, se deberían haber revocado la totalidad de las sentencias impugnadas en amparo, y no devolver la competencia a la Audiencia Provincial de Sevilla para que establezca si existe o no prevaricación en lo referido a los ejercicios 2001 y 2002, en que no existía la ley habilitante de los presupuestos. Lo mismo ocurre con la hipotética malversación de fondos de estos dos años en que tampoco existía esta ley de presupuestos.

En efecto, no se puede establecer que la ausencia de fiscalización previa por haberse optado por la fórmula de transferencias de financiación suponga un ilícito, puesto que el control financiero se hace posteriormente al pago, es decir, existe un control financiero aunque sea a posteriori.

Sobre este extremo, las actuaciones judiciales impugnadas en amparo parten de una conclusión: la ausencia de fiscalización previa determina la ilicitud de la operación económica. Lo cual no es cierto, ya que los órganos políticos de la Junta de Andalucía y el Parlamento andaluz pueden sustituir la fiscalización previa por un control financiero posterior. Estas sustituciones son frecuentes en el funcionamiento de la administración del Estado, como señala muy bien el interventor jubilado Miguel Ángel Herrera en un artículo aún sin publicar acerca de la fiscalización previa en el caso de los EREs. Según este interventor, es frecuente que se acuda a la sustitución de la fiscalización previa por el control financiero posterior. 

Así ha ocurrido para agilizar la gestión, sin que se incurra en delito, en los casos de loterías, puertos, correos, administración estatal tributaria, AENA, ADIF, entre otras muchas entidades públicas. En su artículo, Miguel Ángel Herrera señala incluso que en el fraude o malversación de fondos públicos por apropiación indebida en el caso Luis Roldán hubo fiscalización previa y no por ello se evitó la comisión de los delitos.

La sentencia de instancia y la instrucción previa hacen hincapié en las declaraciones no de la Intervención General del Estado –que no interviene como órgano–, sino de dos interventores designados por el interventor general del Estado, que insistieron en la exigencia procedimental de fiscalización previa. Sin embargo, esta opinión no debió tener transcendencia jurídica, puesto que estas declaraciones no son efectuadas por conocedores del derecho penal, sino del funcionamiento económico de la administración, y han obviado que es frecuente la sustitución de la fiscalización previa por el control financiero posterior, por lo que no cabe deducir que la fórmula legal adoptada por la Junta y denominada transferencia de financiación sea por sí misma ilícita.

Además, el art. 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según el profesor D. Tomás de la Quadra-Salcedo, exige que se plantee cuestión administrativa previa ante los órganos contencioso administrativo para determinar si los actos de presupuestación en los ejercicios 2001 y 2002 de transferencias de financiación en los términos antes descritos son o no actos administrativos, puesto que existe una doctrina contencioso administrativa según la cual los actos presupuestarios de ejecución que afectan al órgano ejecutivo y a su relación con el legislativo no son susceptibles de control judicial contencioso administrativo.

Existen sentencias del TC que claramente establecen la vigencia de la necesidad de acudir al art. 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plantear cuestión administrativa previa por parte de órganos judiciales penales, (STC 30/96, 50/96 y 102/96).

En virtud de estas consideraciones y estas violaciones legales que tienen relevancia constitucional, puesto que afecta a las garantías constitucionales de los arts. 25.1 –estricta tipificación penal de los actos personalmente cometidos– y 24.1 –presunción de inocencia y derecho a la tutela judicial efectiva–, debió procederse a la anulación de la totalidad de las resoluciones judiciales previas, no a una anulación parcial.

De otra parte, las actuaciones judiciales han impuesto un sufrimiento a los imputados de la denominada pieza política de los EREs y han tenido efectos políticos indudables en el éxito del PP en la Junta de Andalucía, debido a la utilización constante y machacona, con el apoyo de sus aparatos de propaganda, del eslogan del “mayor fraude de la historia de la democracia española” y la exigencia de que el PSOE devuelva el dinero a los parados defraudados, silenciando que no existen estos parados defraudados: los aproximadamente 6.000 trabajadores beneficiarios de estas ayudas sociales para la prejubilación, previstas a iniciativa de la Junta socialista y aprobadas por el Parlamento, han seguido cobrando con la Junta de Juanma Moreno y lo seguirán percibiendo hasta 2026, sin que la Junta haya reclamado por ilicitud la devolución de estas prestaciones económicas. Lo cual revela la licitud y legalidad de los prestaciones.

En realidad, el fraude que ha existido deberá examinarse en las piezas correspondientes de las empresas afectadas. Hasta ahora se han detectado algunos casos de intrusos incluidos en el expediente sin pertenecer a la plantilla de la empresa que indudablemente no tienen derecho a la prestación y que, si la han percibido y no la han devuelto, es una prestación indebida. Ahora bien, el caso de los intrusos afecta aproximadamente a 141 personas de 6.000 beneficiarios, con una cuantía de 12 millones de euros. Asimismo se han cometido fraudes de relevancia penal en ayudas a empresas ficticias por una cuantía de aproximadamente 11 millones de euros. Se deberá examinar también el posible fraude cometido en las pólizas de seguros colectivos suscritas con aseguradoras para garantizar el cobro de estas prestaciones económicas a los beneficiarios, si se ha incurrido o no en estos sobrecostes por una cuantía de 66 millones de euros.

Por lo tanto, es completamente falso que se deba devolver la totalidad de las partidas presupuestarias legales de 679,4 millones de euros y que este fraude se haya cometido en perjuicio de los parados.

Aparte de las repercusiones políticas –cambio de mayoría a través de la instrumentalización del caso por el PP–, de la judicialización y de los errores jurídicos cometidos con relevancia constitucional por parte de los órganos judiciales intervinientes, hay que tener en cuenta que en las piezas separadas desgajadas de la pieza política ya comentada se imputa también a sindicalistas. Sobre este punto, debe tenerse en cuenta que el sindicalista interviene en la extinción que da origen a la prejubilación en su condición de agente de la negociación colectiva y, por lo tanto, está protegido por el art. 28.1 de la Constitución. Según la doctrina del TJUE y de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, este procedimiento de negociación de extinciones y prejubilación son manifestaciones de negociación colectiva que deberán ser valorados y tenidos en cuenta en cada caso.