Al dictado de la banca

Vista las enmiendas presentadas ayer por el Grupo Parlamentario Popular a la Proposición de Ley de Iniciativa Legislativa Popular de regulación de la dación en pago, de paralización de los desahucios y de alquiler social, cabe extraer dos conclusiones preliminares:

Al margen de la nula sensibilidad que denota con un problema social de colosal magnitud, desde una perspectiva técnico-jurídica las enmiendas evidencian severas deficiencias, en cuanto a la protección del consumidor hipotecado.

Estas son las principales:

Rechazo a la “dación en pago”. La modificación propuesta por el GPP del artículo 579 LEC (Ley Enjuiciamiento Civil) mantiene, en la práctica, la responsabilidad universal por deudas establecida en el art. 1911 CC (Código Civil). Es decir, el ejecutado y sus herederos, tras perder su vivienda, seguirán obligados al pago del resto de la deuda que el banco considere le es debida por resultar insuficiente el valor de la vivienda. Resulta absurdo pensar, como plantea la enmienda de los populares, que quien se ha visto abocado a perder su vivienda (en muchos casos por no tener trabajo) pueda, en los cinco años siguientes, pagar el 65% de la cantidad que le quede pendiente incrementada en el interés legal, o el 80% en diez años.

Es interesante comparar esta propuesta con la norma alemana (Insolvenzordnung) que procura la tutela de las economías domésticas, en la que, tras siete años de observancia de buena conducta bajo la supervisión de un fiduciario, se declara la liberación de la integridad de la deuda (Restschuldbefreiung) sin establecer porcentaje alguno de pago. En el sistema austriaco (privatkonkurs), sí se exige el pago de un porcentaje al deudor en el procedimiento de liquidación (Abschöpfungsverfahren), pero este no es del 80% en diez años como propone la enmienda del GPP, sino del 10% en siete años. En Dinamarca, tras la reforma operada en 1984 –Gaeldssanering- se dispensa una particular tutela hacia parados, jubilados con escasos recursos u otras situaciones de infortunio. En EEUU, el Título 11 del United States Bankruptcy Code, su capítulo 13 se halla destinado de modo específico al ajuste del deudor individual con ingresos regulares procurando ofrecer una segunda oportunidad (fresh start) al deudor honesto que hubiere tenido la mala fortuna de verse sumido en una situación de endeudamiento excesivo. Ello se logra a través del denominado discharge, que permite a los deudores honestos, liberarse, tras un periodo de seis años, impidiendo su reclamación por los acreedores.

La modificación propuesta del art. 671 LEC, sobre subastas sin ningún postor, continúa siendo un privilegio exorbitado para el ejecutante (la entidad financiera), que le permite adjudicarse la vivienda por un precio muy inferior al de su valor y, al mismo tiempo, reclamar el resto del importe al deudor. Se incrementa tan sólo en un 10% respecto a la regulación actual. De este modo, se permite a la entidad la adjudicación del bien por un valor notoriamente inferior al real, cuando debería realizarse con arreglo a este y según tasación realizada por peritos independientes, ajenos a la entidad crediticia. Y debería ser así porque ha sido el acreedor (banco o prestamista) quien ha impuesto, como garantía del cumplimiento de la obligación, la constitución de una hipoteca o de un derecho de prenda sobre un determinado bien, ponderando que su valor era suficiente para el supuesto de un posible incumplimiento por parte del deudor. La propia tasación del bien sujeto a garantía, ha sido en la práctica realizada por las sociedades de tasación promovidas por los bancos. En consecuencia, la adjudicación del bien hipotecado o pignorado al acreedor ejecutante, como consecuencia de la ausencia de postores en la subasta, debe equivaler a la satisfacción de la totalidad de la deuda. Sostener lo contrario y tomar como valor el del remate final de la subasta, no sólo resulta contrario a la realidad admitida por el ejecutante (banco o prestamista), y en consecuencia opuesta a los actos propios, sino que supone primarle injustamente al ejecutante, de modo que no sólo lograría el dominio del bien del deudor –y que en la inmensa de los supuestos será a fortiori más que sobrado para hacer frente a la totalidad de la deuda-, sino que también le permitiría ejercitar una acción personal para reclamar al deudor el pago del resto de la deuda correspondiente a la diferencia entre la cantidad adeudada inicialmente y el precio de adjudicación.

La vía más adecuada para armonizar este interés debiera pasar por una reforma de los artículos 651 y 671 LEC, así como del artículo 236.g) del Reglamento Hipotecario, bajo el principio de la aplicación de protección del usuario ejecutado y no de la entidad acreedora ejecutante. Ello deberá venir lógicamente acompañado de políticas concretas de difusión pública de los inmuebles objeto de subasta y de la facilitación de terceros al proceso de ejecución. Ningún letrado, procurador o profesional del derecho ejerciente en tribunales ignora que el proceloso mundo de las subastas judiciales de bienes inmuebles, es un coto prácticamente vallado para el común de los mortales. La ausencia de publicidad adecuada y la dificultad técnica para su concurrencia, amén de subasteros, veda la intervención de particulares en este campo que pudieran contribuir a una satisfacción común del interés de todos los implicados al permitir la realización de los bienes por unos valores más ajustados a la realidad.

Cuando en una ejecución hipotecaria, la entidad acreedora se adjudica el bien por una parte ínfima de su valor, y posteriormente lo trasmite a una sociedad gestora de patrimonio inmobiliario de su mismo grupo para la venta a un tercero por un precio que multiplica por cuatro o cinco veces el valor del remate, y aún pretende cobrar la diferencia con base al principio de responsabilidad universal, excede con creces lo que por sentido común se puede entender por enriquecimiento injusto, y en el camino de esa última transacción genera para colmo importantes beneficios fiscales.

La modificación del Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo, aún partiendo de lo restringido que ya en origen es su ámbito de aplicación, que apenas puede beneficiar a un sector minoritario de la población afectada, es de tal tibieza que nada aporta como beneficio.

La modificación del artículo 129 de la Ley Hipotecaria introduce la suspensión de la venta extrajudicial por el notario cuando una de las partes hubiera planteado el carácter abusivo de una cláusula que hubiera resultado fundamental para la venta forzosa o la determinación de la cantidad exigible. Pues bien, esta novedad, de una parte, no es tal, toda vez que los propios notarios ya anunciaron la inmediata suspensión de los procedimientos tras la STJUE (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, relativa a las causas de oposición en las ejecuciones hipoetcarias) sin necesidad de modificar el art. 129 LH. Y, de otra, con esta redacción, se debilita realmente la protección del deudor puesto que ahora se exige expresamente que dicha cláusula “constituyera el fundamento de la venta forzosa o de la determinación de la cantidad exigible”, en tanto que antes cualquier cláusula abusiva podría servir para la suspensión. Ahora ya tiene que ser una de carácter absolutamente esencial. Aparte de ello, deja algunas lagunas, por falta de coordinación con otras normas, desde el punto de vista procedimental.

La modificación del art. 552 LEC, realmente lo que introduce es un cauce para salvar de una manera célere la posible apreciación de una cláusula abusiva de tal modo que no dilate la ejecución a favor de la entidad acreedora. Nótese que, según el art. 561.1.3ª LEC al que se remite, lo que verdaderamente acuerda es que no se suspenderá el curso de la ejecución si se desestima por el juez de instancia el planteamiento del carácter abusivo de una cláusula. De este modo, se veda la posibilidad de que el usuario plantee un recurso contra esta resolución a una instancia superior (Audiencia Provincial) y que, por decisión de aquélla, pueda entenderse abusiva. Aunque la Audiencia Provincial revocara la resolución del juez de instancia que lleva la ejecución, ésta ya habría tenido lugar.

Con la modificación de los arts. 561 y 695 LEC apenas se abre una vía de defensa al usuario ejecutado, ya que, cuando el juez aprecie que una cláusula pueda ser abusiva, la tendrá por no puesta y la suprimirá, pero la ejecución continuará. Solo si esa cláusula abusiva afecta al núcleo central del contrato (en la práctica posibilidad remotísima por no decir nula) se suspendería la oposición.

La modificación del art. 693 LEC, sobre vencimiento anticipado, que impone la necesidad de que la falta de pago sea al menos de 3 meses resulta inaceptable. A pesar de que, sorprendentemente, el incumplimiento de un solo euro ya venía avalado en el caso español por nuestro Tribunal Supremo que lo consideraba razón suficiente para la ejecución de la hipoteca (STS de 16 de diciembre de 2009), la STJUE ha llamado la atención al legislador sobre el carácter profundamente injusto y desequilibrado que supone este tipo de cláusulas de “vencimiento anticipado”.

Conforme a los datos ofrecidos por la Asociación Hipotecaria Española, una cuota representa el 0,31% de la deuda en una hipoteca media, por lo que, tres mensualidades como propugna con nula generosidad el Grupo Parlamentario Popular, ni tan siquiera llega al 1% del total del préstamo. Olvidan así un principio general del derecho por el que, para la resolución del contrato, debe darse no un incumplimiento leve, sino un incumplimiento grave, de notoria entidad. Es evidente que la falta de relevancia del incumplimiento respecto del total de la deuda es poco acorde con el principio de proporcionalidad, por lo que una circunstancia destacada que debe reunir el incumplimiento resolutorio del plazo es el de una entidad suficiente, tanto cualitativa, se debe referir al incumplimiento de obligaciones principales, como cuantitativa, que tampoco debe ser un mero retraso. Nuestra mejor doctrina[i], ya habían alertado también sobre la situación de desequilibrio contraria a la buena fe que se deriva de la imposición de este tipo de pactos de vencimiento anticipado, incluso ante desfases mínimos.

Resulta ilustrativo cómo en otros ordenamientos europeos, no existe duda sobre la improcedencia del vencimiento anticipado ante impagos livianos. Así, en Alemania, es necesario el incumplimiento al menos de dos pagos consecutivos que representen como mínimo el 10% de la deuda o el 5% cuando se trate de contratos de préstamo con un plazo superior a tres años (lo que equivaldría, según nuestra realidad hipotecaria, al impago de 16 cuotas). Y en Italia, para que se dé el incumplimiento resolutorio, éste debe suponer más de la octava parte del precio.

[i] Vid. ARIJA SOUTILLO, C. “Los pactos de vencimiento anticipado en los contratos de préstamo hipotecario y otras cuestiones jurídicas” en Diario La Ley nº 4497, de 22 de febrero de 2000; CAÑIZARES LASO, A. Cláusulas abusivas en la contratación inmobiliaria, Madrid, 2006, p. 250; o el Registrador de la Propiedad BALLUGERA GÓMEZ, C. “Carácter abusivo del vencimiento anticipado por impago de una sola cuota del préstamo hipotecario en la STS de 16 de diciembre de 2009” en Diario La Ley nº 7507, de 11 de noviembre de 2010.