Gestación subrogada: hay que avanzar hacia su prohibición total

El pasado 26 de julio se aprobó en la Cámara de los Diputados de Italia un proyecto de Ley impulsado por la diputada Carolina Varchi, del partido de ultraderecha Hermanos de Italia de la primera ministra Giorgia Meloni, en el que se declara como “delito universal” la práctica de la gestación subrogada, sancionándola con penas de tres meses a dos años de prisión y multas de hasta un millón de euros. Y ello, para permitir aplicar estas sanciones a quienes viajen al extranjero a tal fin.

Italia ya tenía prohibida la gestación subrogada –a la que yo llamo, en correspondencia con su contenido real, a tenor de la jurisprudencia que describe los términos del 'contrato', “alquiler de vientres o de mujeres”– y desde 2004 la consideraba delito cuando tenía lugar en el territorio nacional. Ahora, como decía, la consideración de “delito universal” afectará también a esta práctica en el extranjero.

La norma, a falta de su tramitación en el Senado italiano, ha recibido el apoyo de 166 diputados, la oposición de 109 y cuatro abstenciones. Es interesante destacar el razonamiento esencial o básico de la diputada Varchi para defender esta ley: sostuvo que “la maternidad es única, insustituible y no subrogable” y que “la maternidad no puede darse a cambio de una tarifa, porque un hijo no es comercializable”.

En la Cámara de los diputados la derecha ha sido un bloque cerrado y firme en apoyo de esta reforma. Sin embargo, ha habido posiciones distintas en los partidos de la oposición de centro izquierda, izquierda y verdes. Oposición que se ha dividido entre quienes han apoyado la iniciativa y quienes la han rechazado. Rechazo sostenido sobre argumentos tales como que esta ley estaría diciendo a quienes nacen por esta vía que son hijos/as de un “delito universal”, que ello es “muy grave en términos de estigmatización y discriminación”, que supone “un ataque muy fuerte a las familias arcoiris y a la comunidad Lgbt”, que es “una deriva ideológica a la polaca” y que, en definitiva, se trata de un “tema delicado”.

Ha habido también una posición no intermedia, pero sí conteniendo argumentos de ambas posiciones –con todos los matices que se quieran introducir–. La diputada Luana Zanella, de Alizanza de los Verdes y la Izquierda, ha defendido la reforma por entender que la gestación subrogada es rechazable pues proporciona un “beneficio” a todos los implicados, incluidas las agencias que la tramitan a nivel internacional, mientras “la mujer es explotada por su capacidad reproductiva”. Pese a todo, presentó Zanella algunas enmiendas para admitir la “gestación subrogada solidaria” –permitáseme dudar de su existencia, salvo casos muy muy puntuales– y para que quienes nazcan por este medio se inscriban como hijos/as del/de la progenitor/a biológico/a y que el otro tenga que solicitar su adopción.

No sé qué pasaría en nuestro país si se planteara una iniciativa legislativa similar ni quién la plantearía ni la respuesta que tendría de cada grupo parlamentario de los hasta ahora existentes o de los que se conformarán a partir del 17 de agosto. Pero sí sé lo que ha pasado hasta este momento y cuáles han sido los últimos hitos legislativos en la materia. 

Así, por Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero se aprobó una reforma de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, que modificó su artículo 32, referido a la “Prevención de la gestación por subrogación o sustitución”, a la que califica como “forma de violencia reproductiva”, reiterando que es un contrato nulo de pleno derecho. El nuevo texto señala que, a través de campañas institucionales, se promoverá la información acerca de la ilegalidad de estas conductas, se produzcan con o sin precio, refiriéndose su artículo 33 a la prohibición de la promoción comercial de la gestación por sustitución.

Y no hay nada más, como ya he reiterado anteriormente en este mismo medio. En este Estado nada más se ha hecho al respecto ni se ha producido ningún avance para evitar que sigan vulnerándose diariamente los derechos fundamentales de la madre gestante y del/a niño/a reconocidos en la Constitución y en los Convenios internacionales sobre derechos humanos. Y día a día sigue utilizándose esta vía, mayormente en el extranjero, para ser padre o madre, a través de la gestación y parto por una mujer, normalmente en una muy grave situación económica. Nada se ha hecho para impedir actuaciones contrarias a la dignidad humana de la mujer ni el evidente daño al interés superior del menor, que deviene un objeto de comercio, y una inaceptable explotación de la mujer cuyo cuerpo y cuyas funciones reproductivas se utilizan como una materia prima con fines financieros o de otro tipo, en particular en el caso de las mujeres vulnerables en los países en desarrollo –todo ello, en los estrictos términos recogidos en la Resolución del Parlamento Europeo de 17 de diciembre de 2015 que condenó la práctica de la “gestación por sustitución”–.

Y es que el Tribunal Supremo, en una impactante Sentencia de 31 de marzo de 2022, cuya lectura recomiendo vivamente, tras analizar los términos de un contrato de “gestación subrogada” –un “contrato tipo”, realmente– ya manifestó que esta práctica vulnera los derechos fundamentales de la mujer gestante y del niño reconocidos en la Constitución y en los Convenios internacionales sobre derechos humanos. Recordó el alto tribunal que estos contratos son nulos de pleno derecho conforme al artículo 10 de la Ley 14/2002, de Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Y trajo a colación la precitada Resolución del Parlamento Europeo y también los Informes de la Relatora Especial de la ONU y del Comité de Bioética de España, que ponen de relieve la lógica perversa de un mercado que tenga por objeto la gestación subrogada de bebés.

Concluyó el Tribunal que este tipo de contratos genera daño al interés superior del menor y una explotación de la mujer que son inaceptables, pues ambos son tratados como meros objetos y no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad.

Sin olvidar, como en alguna ocasión anterior he hecho en esta misma página –disculpen la insistencia–, que el artículo 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas –vigente en España desde 1991–, obliga a los Estados Partes a tomar “todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma” Y sin olvidar tampoco que la Relatora Especial de las Naciones Unidas sobre la venta y la explotación sexual de niños emitió un exhaustivo Informe ante la Asamblea General de la ONU el 15 de enero de 2018 en el que señala que su análisis sobre la venta de niños “es aplicable a la gestación por sustitución de ámbito internacional y nacional, la gestación tradicional y gestación por sustitución de carácter comercial o altruista”. Y ello, por existir prácticas abusivas y una realidad según la cual “la regulación de la gestación por sustitución está pensada para garantizar el cumplimiento de los contratos, la entrega de los niños a los aspirantes a progenitor, mantener los beneficios de la industria y rechazar intencionadamente la mayor parte de las protecciones de las que son merecedores los niños o las madres de alquiler”. Recuerda este Informe algo que, en el marco de debate actual, es muy relevante: que el derecho internacional no prevé un “derecho a tener un hijo” y que es exigible que la normativa que se elabore lo sea con base en los derechos humanos.

Pues bien, si esto es lo que ocurre, si se atenta de tal manera contra los derechos humanos de las mujeres gestantes y de las criaturas nacidas de esta gestación, si calificamos esta práctica como “forma de violencia reproductiva”, si son “prácticas contrarias a la dignidad humana”, ¿no debiera aprobarse alguna regulación que pusiera o tratara de manera verdaderamente decidida y efectiva de poner punto final a esta situación?. ¿No se ha utilizado el Código Penal en muchas ocasiones para prohibir y sancionar conductas mucho menos dañinas que esta? ¿A qué viene tanto remilgo ahora?

Lo siento, pero, por más que no sea yo especialmente partidaria de la criminalización de muchas conductas, entiendo que esta a la que me refiero es especialmente sancionable penalmente. Pensemos: si nuestro Código Penal tipifica y castiga, entre otros muchos delitos, el simple hurto con penas de prisión de seis a dieciocho meses, esto es, con penas cercanas a las de la propuesta italiana para la “gestación subrogada”; o la estafa, un delito que atenta solamente a intereses económicos, con penas de prisión de seis meses a un año como la que comentamos en Italia, ¿por qué no debiera sancionarse penalmente el alquiler de mujeres para gestar para terceras personas?

Los derechos de las mujeres y de las criaturas de ellas nacidas no deben depender de ninguna situación personal –infertilidad o pertenencia al grupo LGTBI, cuyos derechos no niego, desde luego, o cualquier otra circunstancia– ni de la capacidad o la penuria económica de nadie –ni la de quien encarga la criatura ni la de quien va a gestarla y parirla–. Son derechos absolutos a defender en todo tiempo y en todo lugar, sin que exista ningún derecho a ser padre o madre vulnerando tan gravemente la dignidad de las mujeres. 

Pues miren, si yo hubiera sido miembro de la Cámara de los diputados de Italia, habría votado a favor de esta norma, como Meloni –con matices, seguramente–. ¿Es grave, doctora?. ¿Debería enmendarme y corregirme?