Qué es exactamente un grupo de WhatsApp: ¿un chat privado como una conversación telefónica, o una Red social como un foro de Internet? ¿Puede un chat privado y protegido por criptografía convertirse en un espacio público ante los ojos de la ley? El chat de policías municipales investigados por amenazar a Manuela Carmena corre el peligro de reconfigurar los límites de lo privado y de lo público de manera que nos afecta a todos: en nuestros derechos constitucionales.
WhatsApp, el servicio de mensajería online más popular del mundo, terminó de cifrar todos sus servicios en abril de 2016. Todas las comunicaciones realizadas con la herramienta, vendida a Facebook por 22.000 millones de euros, están cifradas de extremo a extremo. Todos los mensajes, fotos, vídeos, mensajes de voz, documentos y llamadas en todos sus chats, tanto si tienen dos interlocutores como si tienen 200. “El cifrado de extremo a extremo de WhatsApp asegura que solo tú y el receptor puedan leer lo que es enviado -explica la página de la compañía. -Esto es porque tus mensajes están seguros con un candado y solo tú y el receptor tienen el código/llave para abrirlo y leer los mensajes”.
Muchos invitados para una sola boda
De esta manera, WhatsApp no puede obedecer ninguna una orden judicial que exija acceso a los contenidos que circulan por sus servidores. “Como Apple, WhatsApp está amurallándose contra el gobierno federal -apuntaba Cade Metz en la revista Wired- pero es un muro a gran escala, uno que se extiende a través de mil millones de dispositivos”. Sería difícil argumentar que los usuarios de este sistema de mensajería no tienen una expectativa razonable de privacidad. Pero es lo que acaba de hacer el juez del Juzgado de Instrucción n° 42 de Madrid.
En un auto del pasado 4 de diciembre, Juan José Escalonilla Morales dicta que:
Argumenta el magistrado que en el chat había demasiada gente para considerarse una comunicación privada, que no todos conocían a todos y que los administraciones podían invitar a más. Todo eso es cierto. Pero no hay ninguna ley donde se especifique cuánta gente es demasiada gente para que desaparezca la expectativa de privacidad. Un correo electrónico que vaya dirigido a 100 personas sigue estando protegido por el derecho por el artículo 7 de la Ley Orgánica 1/1982, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen; y por el artículo 197 del Código Penal.
“El cifrado da lo mismo -nos explica la directora de Razona Legaltech y Presidenta de AEDEL Paloma Llaneza. - Lo que hace que una comunicación esté sujeta al secreto de las comunicaciones, es que sea una comunicación telefónica o de mensajería sujeta a la Ley General de Telecomunicaciones o que, siendo similar (el WhatsApp es un sustituto a los SMS), haya expectativa de privacidad”. Es difícil imaginar un contexto en el que un chat al que se accede por invitación, donde todos los miembros pueden ver quién se conecta en cada momento y cada uno tiene una clave criptográfica única para poder descifrar los mensajes, llamadas, fotos y vídeos que se mandan pueda no contar con una expectativa razonable de privacidad.
La importancia de desprivatizar el chat de los policías
Para que haya delito de odio, sería importante que este chat sea un espacio público. Si este chat es privado, los policías municipales de Madrid estarían en su perfecto derecho de lamentar que Manuela Carmena “no estuviera en el despacho de Atocha cuando mataron a sus compañeros” y desear “que se muera la zorra vieja ya”. El artículo 510.1 del código penal tipifica a quienes:
Sin publicidad no hay delito de odio. “Los delitos de odio exigen que se incite al odio públicamente -explica carlos Sánchez Almeida, abogado especializado en derecho digital. - pero aquí es el concepto de público lo que hace falta delimitar”. Esto no quiere decir que no haya delito, ni que este diario haya publicado de manera ilegítima el contenido del chat.
El portavoz de la Asociación de Policía Municipal Unificada (APMU) declaraba hace unos días que “lo que dicen en el chat lo dicen en un ámbito privado y por eso los policías sienten que han violado su intimidad; se trata de mensajes restringidos, que no son públicos porque se han vertido en un contexto muy concreto”. Y tendría razón, si no fuera porque han sido facilitados por un destinatario de la conversación, el delegado de CC.OO. y policía municipal que les denunció.
Para que un procedimiento acepte un mensaje de WhatsApp como prueba, es condición que se haya obtenido de manera lícita, sin vulnerar el derecho a la intimidad o el secreto de las comunicaciones. Nunca el que
Pero, para romper el secreto de las comunicaciones, basta con que un interlocutor lo rompa. Como decía Ben Franklin, tres pueden guardar un secreto siempre y cuando dos estén muertos.
Dice el Tribunal Constitucional que:
Y lo ratifica la Audiencia Provincial de Madrid, en un Auto del 28 de abril del 2004.
“Una comunicación sujeta a secreto de las comunicaciones solo puede ser aportada a un proceso si uno es remitente o destinatario -explica Llaneza- pero no un tercero”. Todo esto está perfectamente claro, pero esto no es lo que dice el auto del juez Escalonilla Morales. El auto dice que el número de miembros, el grado de relación entre ellos, el número de administradores y -extrañamente- el acceso de personas jubiladas del cuerpo son los condicionantes que despojan el chat de los policías de su expectativa razonable de privacidad. Y esto no lo dice la ley.
Twitter, Facebook vs WhatsApp
Desde que entró en vigor la Ley Mordaza, el Tribunal Supremo considera que tuitear mensajes o imágenes de apoyo o enaltecimiento del Terrorismo es delito. También retuitearlos. En el caso de Andeka Jurado García, por ejemplo, el juez José Ramón Soriano declaró que el enaltecimiento del terrorismo no exige “que el acusado asuma como propio, razone o argumente la imagen y su mensaje, ni tampoco que sea el que lo haya creado; basta que de un modo u otro acceda a él, y le dé publicidad, expandiendo el mensaje a gran cantidad de personas”. Lo que que no tiene claro el Supremo es si el número de seguidores o de réplicas es un agravante en la sentencia.
Para Soriano da igual. “El límite en la libertad de expresión, castigando a través de una ley orgánica la apología del terrorismo, está protegiendo los riesgos de propagación de esta ideología patógena, ensalzando a los terroristas y a sus acciones criminales”. Jurado García tenía solo 121 seguidores y 4 visitas en el momento del delito, pero habría dado lo mismo si tuviera un millón. A diferencia de WhatsApp, en Twitter no hace falta seguir una cuenta para poder leerla. En Facebook tampoco.
En el caso Strawberry, el Tribunal Supremo dictaminó que el contexto, la repercusión y la intencionalidad daban igual a la hora de enjuiciar los tuits porque “la víctima del terrorismo los recibía despojados de todo contexto”. El magistrado Perfecto Andrés Ibáñez, de la minoría progresista en la Sala de lo Penal, emitió un voto particular en el que consideraba que el contexto sí es relevante.
En otra sentencia, redactada por el también progresista Luciano Varela, el Alto Tribunal llegó a anular una condena de un año de prisión y siete de inhabilitación a un acusado que dijo en Facebook “llámame terrorista si digo Viva los Grapo” o “Euskadi Ta Askatasuna”, porque ya no existen ni los Grapo, ni ETA. Y, lo que es más importante, porque ninguna de las tres publicaciones habían sido replicadas, siendo difícil valorar si los mensajes habían tenido alguna difusión.
Las diferencias técnicas entre un servicio de mensajería y una red social son relevantes: Twitter y Facebook son redes sociales diseñadas explícitamente para la difusión de contenidos, mientras que Whatsapp está diseñado expresamente para contener su propagación. Es imposible saber cuántas personas han leído un tuit, mientras que se puede saber con exactitud quién lee un mensaje de WhatsApp, siempre y cuando estés invitado al chat. Confundir unas tecnologías con otras de manera casual, accidental u oportunista, despoja a los usuarios de derechos constitucionales que les hacen más falta que nunca. El clima legislativo de los últimos meses no augura buenos tiempos para la libertad de expresión.
“La criminalización de un foro cerrado que requiere cifrado, que requiere invitación, es un problema -dice Almeida. - Sobre todo cuando se hace público al margen de la voluntad del que comete el delito”. La voluntad de publicar o no publicar, de usar un canal público para la difusión del mensaje, o de un canal privado para su contención son factores relevantes. Porque, si el delito de enaltecimiento del terrorismo, de amenaza o de injurias con publicidad se puede cometer en un canal privado, sin intención de que la víctima de la amenaza, injuria o insulto lo escuche, entonces cualquier conversación privada es susceptible de ser pública.
“Es peligroso porque siempre se puede usar por el otro lado. Hay que pensar desde el punto de vista de la represión porque eso permite investigar sin orden judicial”, termina Almeida. La jurisdicción que reescribimos para violadores, ladrones y narcotraficantes debe ser igual de justa, porque debe servir con justicia a toda la sociedad.