23 de agosto de 2020. Un paciente de 64 años acude a las urgencias de un hospital privado de Las Palmas de Gran Canaria con fiebre y dificultad para respirar. Es afiliado del Instituto Social de las Fuerzas Armadas (ISFAS), la mutua de los militares, y la clínica forma parte de la red de centros con los que trabaja la compañía aseguradora Asisa para prestar servicios médicos, en virtud de un concierto con la administración pública, a los funcionarios. Con ese cuadro, es derivado de inmediato al Hospital Insular Materno Infantil de Gran Canaria, donde queda ingresado más de dos meses por una neumonía bilateral por Covid-19 con insuficiencia respiratoria severa. Finalmente, es dado de alta el 28 de octubre.
Meses después, y ante la factura que giró la sanidad pública canaria por la derivación del mutualista desde el centro concertado, la gerencia del ISFAS, dependiente del Ministerio de Defensa, determina que debe ser el seguro quien asuma los costes originados por ese ingreso hospitalario. Asisa recurre la decisión ante la Justicia y, en una reciente sentencia, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) le da la razón y le exime de reintegrar esos fondos. No es un caso aislado. En el último mes y medio, otras dos resoluciones judiciales sobre supuestos similares acaecidos en el Hospital Doctor Negrín, también en la isla de Gran Canaria, resuelven la controversia en idéntico sentido, a favor de la empresa. Todos ellos en la Sala de lo Contencioso-Administrativo del tribunal madrileño.
Sin embargo, la posición judicial respecto a la imputación de esos gastos de asistencia a los seguros sanitarios de los funcionarios no está siendo homogénea. Al contrario que en la capital, los tribunales superiores de justicia de Andalucía o de la Comunidad Valenciana han fallado en contra de los intereses de la compañía Asisa, rechazando sus recursos y avalando las resoluciones de las administraciones públicas que le obligaban a asumir el pago de esas facturas. La Audiencia Nacional se ha pronunciado en la misma línea en otra sentencia.
Las discrepancias entre tribunales radican en la interpretación de determinadas cláusulas de los conciertos suscritos entre las entidades de seguro y las mutuas de funcionarios civiles (MUFACE), militares (ISFAS) y judiciales (MUGEJU) y de una disposición adicional, la número cuatro, de la Ley 16/2003, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud (SNS).
Como norma general, esos conciertos sanitarios estipulan que cuando un afiliado o beneficiario de las mutuas utilice medios ajenos a las aseguradoras, ya sea por decisión propia o por la de sus familiares, deberá pagar “sin derecho a reintegro” los gastos que ocasione esa prestación sanitaria en centros no concertados (incluidos los públicos), excepto en los casos en que se haya producido por una “denegación injustificada de asistencia” por parte de la compañía que les presta la cobertura o de que sea una urgencia de carácter vital.
Las aseguradoras están obligadas a garantizar a los mutualistas la prestación de los servicios incluidos en la cartera del Sistema Nacional de Salud, aunque también hay una excepción en materia de salud pública a la que se agarra Asisa para defender su negativa a asumir esos gastos. Está recogida en la disposición adicional cuarta de la Ley de Cohesión y Calidad del SNS y exime a las mutualidades tanto de las actuaciones de vigilancia epidemiológica como de aquellas “acciones generales de protección y promoción de la salud relacionadas con la prevención y abordaje de las epidemias y catástrofes”.
Urgencia vital y denegación de la asistencia
El debate jurídico se ha centrado, por tanto, en dos aspectos. El primero dirime si la situación en la que fueron ingresados los pacientes vinculados a las mutuas en los hospitales públicos, con sus particulares circunstancias (algunos fueron directamente a los centros, otros llamaron al 1-1-2, otros acudieron primero a las clínicas concertadas y fueron derivados), se puede catalogar de “urgencia vital”, uno de los requisitos para imputar los gastos a las aseguradoras, o si se puede hablar de “denegación injustificada de asistencia”.
Para defender su postura, Asisa se escuda en una orden publicada el 15 de marzo de 2020, un día después de que se decretara el estado de alarma. En ella, el Ministerio de Sanidad obligaba a poner todos los establecimientos de salud de titularidad privada “a disposición” del sistema público para afrontar la pandemia de Covid-19. “Las autoridades sanitarias conminaron a los ciudadanos, incluidos los mutualistas, a acudir a los centros de la sanidad pública por ”tratarse de una emergencia nacional“ o de ”un asunto de salud pública global“, sostiene la compañía. Y añade: ”Es obvio que no se puede obligar a Asisa a asumir el coste derivado de una disposición que alteró todo el sistema establecido en los conciertos“.
Por otra parte, la aseguradora defiende que “no toda urgencia es de carácter vital”, solo “la más intensa y extremada”. “Cuando solicitó asistencia con fiebre y disnea (dificultad para respirar) de seis días de evolución, no se encontraba en situación de urgencia vital”, expone Asisa en el recurso presentado por el caso de un paciente de 80 años que permaneció más de un mes ingresado en un hospital público de Andalucía (24 de ellos en la UCI) tras serle denegada la asistencia en un centro concertado. La factura supera los 43.000 euros.
En la parte contraria figura la Abogacía del Estado, que representa a las administraciones que han dictado las resoluciones que repercuten los gastos en las compañías de seguros, en algunos casos por reclamaciones de los propios afectados. “La orden del Ministerio de Sanidad por la que se puso a disposición del servicio público de salud los centros y establecimientos privados de las comunidades no excluía la obligación de garantizar a los beneficiarios del ISFAS la prestación de la asistencia sanitaria necesaria, tal y como prevé la cláusula 3.2 del concierto, bien con medios concertados, bien con medios públicos en los casos de indisponibilidad de medios o urgencia vital”, responde a Asisa en el procedimiento sobre el mutualista de 64 años atendido en el Hospital Insular de Gran Canaria.
Esa orden ministerial, precisa la Abogacía del Estado en otro litigio, el mencionado de Andalucía, “no establece ninguna prescripción” de las autoridades para acudir a hospitales públicos en vez de privados, por lo que, a su juicio, la negativa a atender al mutualista en un centro concertado, con independencia de la causa, “constituye un supuesto de indisponibilidad de medios no imputable ni al afiliado, ni al régimen de Seguridad Social al que pertenece (la mutua de militares), por lo que debe ser afrontado por Asisa”.
Las salas de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional o del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía se alinean, en sendas sentencias, con la tesis de la Abogacía del Estado y aprecian la concurrencia de un supuesto de urgencia vital. La primera remarca “la letalidad de la Covid, una patología cuya naturaleza y síntomas hacen previsible un riesgo vital inminente o muy próximo o un daño irreparable para la integridad física del interesado de no obtenerse una actuación terapéutica de inmediato”. Para la segunda, lo demuestra el hecho de que Asisa “autorizara al mutualista para recibir asistencia médica en un hospital de la red pública y la prolongada estancia en la UCI” del paciente afectado.
Cartera de servicios
El segundo punto de la discusión jurídica versa sobre la disposición adicional cuarta de la Ley 16/2003, que extiende la cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud a las mutuas de funcionarios, aunque con excepciones en materia de salud pública. Son esas excepciones las que esgrime Asisa para sostener que la asistencia sanitaria en una situación de pandemia “oficialmente declarada” queda fuera de la cobertura que está obligada a dar. A su juicio, los ingresos hospitalarios a causa de la Covid-19 son “prestaciones de salud pública que han de asumir las comunidades autónomas, que además han contado con financiación extraordinaria a través del fondo Covid”, dotado con miles de millones de euros.
En sus alegaciones, la compañía sostiene que es “práctica general” en los seguros médicos excluir los supuestos de epidemias o pandemias de la cobertura ofrecida “dada la imposibilidad de llevar a cabo un análisis previo del riesgo”. “Para que la aseguradora se haga cargo es necesario que la cobertura del riesgo haya quedado expresamente pactada en la póliza y que la asistencia se haya llevado a cabo conforme a lo previsto. En caso contrario, los gastos no serán exigibles”, añade en uno de sus recursos.
No comparte esa tesis la Abogacía del Estado, que recuerda que las excepciones previstas en esa disposición se circunscriben a “las actuaciones de vigilancia epidemiológica y acciones de protección y promoción de la salud relacionadas con la prevención y el abordaje de epidemias, sin que pueda interpretarse en sentido amplio y extenderse a la prestación misma de la asistencia que requieren los asegurados una vez contraída la enfermedad, aunque el contagio tenga lugar en el contexto de una situación declarada de pandemia”.
Para la Abogacía del Estado, solo quedarían comprendidas en esas excepciones actuaciones como la realización de pruebas diagnósticas para la detección de la enfermedad o el seguimiento del virus por parte de los rastreadores. La asistencia “sí quedaría dentro” del ámbito del concierto de las mutuas de funcionarios.
En su resolución sobre el caso del Hospital Insular de Gran Canaria, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid admite la “complejidad jurídica” del litigio y que la “literalidad” de la disposición adicional cuatro “puede generar dudas” en cuanto a la inclusión del servicio de asistencia sanitaria al paciente afectado o sospechoso de estar contagiado. Sin embargo, coincide con la aseguradora en que el control de la pandemia “se hallaba indisolublemente unido al tratamiento médico” y que este era “el primer mecanismo de respuesta”. Por tanto, considera que esas actuaciones se pueden enmarcar en los supuestos de excepción previstos en la norma y fuera de las obligaciones de cobertura fijadas en los conciertos.
“La asistencia resulta un instrumento de prevención (evitar la propagación) y abordaje (mitigar sus efectos) de la epidemia de primer orden, un pilar fundamental para la gestión de la pandemia”, señala la resolución del TSJC aludiendo a la estrategia de diagnóstico, vigilancia y control de la Covid-19 aprobada por el Ministerio de Sanidad.
Frente a esta posición se han pronunciado otros tribunales, como el Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. En una sentencia dictada el pasado 9 de noviembre rechaza un recurso de Asisa contra una resolución de la Consejería de Hacienda de la Generalitat que imputaba a la aseguradora los gastos de la asistencia en un hospital público de un mutualista de MUFACE que había acudido directamente a ese centro. Según este tribunal, no puede considerarse “una actuación en materia de salud pública propiamente dicha” y “menos aún de una actuación de vigilancia epidemiológica”. Se trata, dice, de una atención médica prestada por el servicio público “a un paciente bajo cobertura sanitaria privada”.
Todas las sentencias son recurribles en casación, por lo que será el Tribunal Supremo quien tenga la última palabra sobre esta controversia y siente doctrina.
Responsabilidad patrimonial y enriquecimiento injusto
En los pleitos entre Asisa y la administración por esas liquidaciones de precios públicos han surgido otros debates. Según la aseguradora, exigir el pago de esas facturas puede suponer un “enriquecimiento injusto” de la administración sanitaria, dado que durante la pandemia se adoptaron medidas encaminadas “a sufragar el incremento de costes derivado de la necesaria asistencia a pacientes sospechosos o diagnosticados de Covid, que supuso un presupuesto extraordinario destinado a dicho fin, financiación extraordinaria que venía fijada fundamentalmente por el número de pacientes asistidos en los centros sanitarios sin distinguir que fueran población protegida por el SNS o por seguros privados”.
Esa tesis es compartida por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, pero no por el de la Comunidad Valenciana, que recuerda que esa financiación no se traslada solo a las prestaciones concretas de los pacientes, sino que cubría “las extraordinarias necesidades del servicio público sanitario” por el “aumento exponencial de la asistencia” o la necesidad de compra de material. “Siguiendo la lógica del recurrente (Asisa), también podría hablarse de un enriquecimiento injusto de las entidades privadas que, habiendo cobrado las correspondientes primas por la formalización de los contratos de seguro o por los conciertos con las mutualidades donde asumían la obligación de cubrir dicha asistencia sanitaria pretenden eximirse de la prestación que fue realizada por la sanidad pública”, agrega.
Las aseguradoras concertadas con MUFACE recibirán 3.571 millones de euros en tres años; las de ISFAS, 1.620 millones, y las de MUGEJU, 235 millones.
En otro procedimiento, la aseguradora también sugirió la posibilidad de que los afectados reclamasen por responsabilidad patrimonial a la administración, al entender que esa situación se produjo por su “mal funcionamiento”, por “no prever las consecuencias” de la normativa excepcional aprobada en la pandemia. Sin embargo, el tribunal (la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en este caso) no se pronunció al respecto al haberse planteado 'ex novo' en el recurso de apelación, sin haber hecho ninguna referencia en relación con este punto en las fases procesales previas.