Custodia compartida: no sin el interés del menor

En el año 2011, el Partido Popular, sorprendió a la sociedad valenciana con la proposición de una breve ley, que se denominaría Ley 5/2011 de la Generalitat de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, más conocida como Ley de Custodia Compartida.

La norma salió adelante con la aprobación del Partido Popular y del grupo Compromís. El resto de grupos parlamentarios, entre ellos el PSPV votaron en contra de su aprobación.

La Ley 5/11 de custodia compartida suponía un cambio radical con respecto a las normas de Derecho común hasta entonces aplicables al instaurar, sin acuerdo entre los progenitores, el régimen de custodia compartida de los hijos en caso de crisis familiares.

Recientemente, con motivo de la petición de las Corts Valencianes al Gobierno central, de retirada de los recursos interpuestos ante el Tribunal Constitucional en materia de Derecho Civil Valenciano se ha criticado duramente la oposición del PSPV a la citada ley y el propósito de instar su derogación.

Últimamente he leído y oído muchos comentarios contrarios acerca de la Proposición no de Ley que ha presentado el PSPV para su derogación, en los que se tergiversa la postura socialista y se presenta a los socialistas valencianos como contrarios al régimen de custodia compartida y es más, hasta se nos acusa de atentar contra el principio de igualdad de sexos. Y desde estas líneas, como abogada valenciana, en ejercicio, con especialidad en el Derecho de Familia, considero necesario aportar claridad al debate, desde la perspectiva jurídico-social, y desmentir bulos y leyendas.

Por delante quede dicho que mi opinión personal, es que en una situación ideal de coexistencia pacífica y cercanía entre progenitores separados, la custodia compartida es un régimen ideal, y así lo he formalizado en multitud de Pactos de Convivencia que se han firmado en mi despacho y en multitud de acuerdos entre progenitores a los que he llegado ya en vía judicial,-antes de entrar en Sala- y, que han tenido éxito y se llevan en la actualidad con plena satisfacción de ellos y sus hijos.

No obstante, a fin de desterrar interpretaciones maliciosas, que la custodia compartida ya existía antes de nuestra Ley autonómica, y que seguirá existiendo aunque se derogue la vigente ley valenciana, bien por decisión de las Cortes, o porque triunfe el recurso ante el Tribunal Constitucional interpuesto por el Gobierno ya que la custodia compartida ya está incorporada al Código Civil español y constituye doctrina consolidada del Tribunal Supremo.

En efecto, como afirma la Fiscal Dª. Ana Lanuza en un brillante trabajo publicado en la web de la Fiscalía General del Estado: “La Comunidad Valenciana ha sido pionera y avanzada en la aplicación de la custodia compartida y de hecho la primera Sentencia del Tribunal Constitucional dando validez a la custodia compartida es la de 15 de enero de 2001 que ratificó y no concedió el amparo a la recurrente respecto a la sentencia dictada en fecha 1 de septiembre de 1997 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia.

Otra Sentencia, esta vez de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Sexta, de fecha 29-12-2004, tras señalar los inconvenientes que supone la custodia individual de uno de los cónyuges, afirmaba igualmente: “las condiciones que se requieren para una exitosa custodia compartida son: muy bajo nivel de conflicto entre los progenitores; buena comunicación y cooperación entre ellos; residencias cercanas o geográficamente compatibles; rasgos de personalidad y carácter de los hijos y los padres compatibles, estilos educativos de los progenitores similares o compatibles; edad de los menores y número de hermanos que permitan su adaptación; cumplimiento por los progenitores de las obligaciones económicas; respeto mutuo por ambos progenitores; que no haya excesiva judicialización de la separación; existencia de un vínculo afectivo de los niños con ambos padres y que acepten este tipo de custodia y que ambos progenitores estén de acuerdo con la alternativa de custodia compartida. En definitiva, características de los progenitores como madurez personal y capacidad para separar el plano de la relación de pareja de sus roles como padres”.

Y asimismo advertía de lo siguiente: “La falta de éxito de la custodia compartida provoca repercusiones negativas en los menores bastante destructivas (presenciar conflictos parentales, verse atrapados en sus disputas y los consiguientes problemas de lealtad); mantenimiento de los procesos familiares disfuncionales; problemas de adaptación en los hijos; sobrecarga de tener que vivir en dos hogares, confusión y ansiedad de la anticipación de los cambios.”

Pues bien, la prudencia y sabiduría que desprende esta Sentencia así como de muchas otras de los Tribunales de nuestra Comunidad, fue despreciada por la Ley 5/2011, que establece en su artículo 5.2, que la custodia compartida es el régimen a establecer con carácter general “sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos.”

Con ello, se obliga a someter a hijos menores, que alternen periodos de convivencia entre hogares que pueden no coordinar el seguimiento de sus hijos en salud, formación y reglas de conducta, y que se encuentran enfrentados entre sí, incluso alternando demandas y querellas, supuesto no deseable para ninguna persona y menos para un menor.

Lo cierto es, que nuestros Tribunales se han visto inundados de demandas de revisión de las condiciones de custodia a raíz de la ley valenciana, unas veces por padres que honestamente buscaban una mayor participación en el cuidado y crianza de sus hijos, y otras muchas por quienes pretendían ver reducidos o anulados sus pagos por pensiones y asimismo liberado su patrimonio de la carga de la crianza de sus hijos. Todo esto en una ley cuyo preámbulo anunciaba su propósito de disminuir la litigiosidad entre progenitores.

En efecto, en el preámbulo y en el texto de la ley se hace ostentación de los principios de corresponsabilidad y la distribución igualitaria de roles sociales entre hombres y mujeres en las relaciones familiares. Sin embargo, ignoran que el derecho a la igualdad, tal y como define nuestro Tribunal Constitucional no consiste en tratar a todo el mundo de la misma forma, sino en prohibir la discriminación arbitraria, y por el contrario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9.2 de la Constitución, buscar la igualdad real mediante las políticas de discriminación positiva respecto colectivos sociales desfavorecidos que viven en condiciones de auténtica desigualdad.

A título de ejemplo, y según datos del Instituto de la Mujer: “La mayor parte de las personas entrevistadas en la Encuesta Nacional de Salud 2011-2012 que convive con menores de 15 años, señala que comparte su cuidado con otra persona. Sin embargo, resulta llamativa la diferencia en las respuestas según sexo: el 64,5 % de las mujeres dice que comparte el cuidado de menores con otra persona, mientras que esa misma respuesta la da el 96,3 % de los hombres.

Por otra parte, el 33 % de las mujeres indica que asume el cuidado de menores en solitario, siendo el 2,19%, en el caso de los varones encuestados. En la misma encuesta del año 2006 esos porcentajes fueron del 42 % y el 1,9 %, respectivamente.

Respecto al cuidado de personas con limitaciones o discapacidades, el 49,3 % de las mujeres entrevistadas en 2011-2012 que convive con alguna de estas personas, indica que se ocupa en solitario de su cuidado, siendo del 16,6% el porcentaje en el caso de los varones. Cabe indicar también que el 71,2 % de los varones y el 39,7 % de las mujeres contesta que comparte su cuidado“.

Con estos y muchos otros datos nos encontramos que existe una desigualdad histórica y actual estadística evidente en la dedicación del progenitor padre/madre en relación a los hijos menores y al cuidado de la familia, que desaconsejan completamente soluciones generalistas e imperativas. De la misma forma, cada vez hay más padres implicados en el cuidado y educación de los hijos, por lo que la solución debe ser respetar los pactos que los progenitores hagan libremente en el ámbito de la ley, y a falta de acuerdo, juzgar caso por caso, no teniendo como guía los intereses patrimoniales, económicos o de comodidad de los progenitores sino el siempre prevalente interés de los hijos menores. Y establecer el régimen de custodia compartida cuando las circunstancias lo hacen posible como más recomendable, y excluirlo cuando lo más beneficioso para el interés del menor sea ser confiado a la custodia de quien más se ha implicado y conoce su crianza y formación.

En ese sentido, no nos debe doler prendas reconocer que la legislación estatal es actualmente más acertada y conveniente que la norma autonómica. Por lo que es deseable su derogación, y si las competencias legislativas lo permiten, su modificación o mejora, si existe verdaderamente un consenso en un modelo que mejore la normativa estatal.