¿Quién se atreve a rebajar la pena a un violador?

En todo el debate envenenado sobre la ley del ‘solo sí es sí’ hay una premisa errónea que conviene descartar: que una reforma penal solo es mejor si garantiza condenas más duras a prisión. En España eso que llaman ‘populismo punitivo’ goza de una salud excepcional. Es un planteamiento hegemónico. En los últimos años, todas las reformas del Código Penal se han hecho a golpe de titular. Casi siempre en una dirección: subir las penas, como una forma de demostrar que el Gobierno respondía ante ese difuso concepto de la “alarma social”. Lo ha hecho la derecha. Lo ha hecho también la izquierda. Y el resultado a la vista está. 

Los datos son públicos para el que los quiera contrastar. España es uno de los países de Europa con mayor porcentaje de población reclusa. Tenemos más presos de lo normal y no es porque la delincuencia en España sea mayor. Al contrario: somos uno de los países del mundo más seguros y con menor criminalidad violenta. Y la razón por la que tantas personas están entre rejas no es porque tengamos más criminales que el resto: es porque nuestro Código Penal es excepcionalmente duro. 

A idénticos delitos, en España las condenas son mucho mayores respecto a los países de nuestro entorno. Hasta el punto de que el tiempo medio de estancia en prisión es más del doble sobre la media europea. Repito: ¡más del doble! Año tras año, en las últimas tres décadas, las penas no han parado de crecer. Su tipo nominal y también su cumplimiento efectivo. Ambas cosas a la vez.

Otro dato importante para entender la situación. España también es uno de los países europeos donde las violaciones se castigan de forma más severa. El máximo aquí son 15 años de cárcel. En Portugal, Grecia o Suecia son diez. En Alemania, rara vez se superan los cinco años de condena. 

¿Nos parece mucho? ¿Poco? En España estamos tan acostumbrados a penas muy altas que cualquier cosa que baje de la década de cárcel parece regalada. Si cinco años le resultan una ganga, piense dónde estaba en 2018 e intente reemplazar todo ese tiempo desde entonces, todos sus buenos recuerdos de los últimos cinco años, por la celda de una prisión. Pero más allá de percepciones subjetivas, hay un criterio objetivo para responder a esta cuestión: el de la proporcionalidad. Los castigos penales deben tener una gradación, también para que tengan utilidad. Y en España, con las violaciones, hace tiempo que la proporcionalidad desapareció. Un homicidio en España se castiga con entre 10 y 15 años de prisión. Lo mismo que muchas violaciones, tras las sucesivas reformas de los delitos contra la libertad sexual (llevamos seis desde 1995). Lo cual rompe el más elemental principio de proporcionalidad, salvo que consideremos que una violación, siendo un delito gravísimo, es peor o igual que un asesinato. (Hay quien cree que sí, que para una mujer es peor la violación que la muerte; una ponderación del daño que, en mi opinión, solo se puede explicar desde un machismo abismal).

Pero volvamos a la ley del ‘solo sí es sí’. Y al origen de una reforma que también nació inspirada en un caso mediático, en un debate sobre si la pena era escasa y en los numerosos titulares que originó.

¿Recuerdan este lema?: “No es abuso, es violación”. Fue consecuencia de la primera sentencia del caso de ‘la manada’. Aquel suceso, aquella sentencia, supuso un enorme terremoto social, en gran medida provocado por el impresentable voto particular de uno de los jueces de la Audiencia Provincial de Navarra, que abogó por la libre absolución de los acusados, argumentando que aquella violación, en realidad, se produjo en un “ambiente de jolgorio y regocijo” entre los agresores y la víctima. También influyó en la indignación social que el resto de los jueces de aquel tribunal sentenciaron en primera instancia aquel caso con una condena de “abuso sexual”.

Lo del abuso, que no violación, requiere una explicación detallada. Y hay que retrotraerse a 1995, cuando el PSOE reformó el Código Penal y eliminó esa nomenclatura: la del delito de violación. Fue un interesante debate en el Parlamento, donde los socialistas argumentaron que la palabra “violación” suponía una connotación peyorativa para las víctimas, convertidas así en mujeres violadas con toda la carga social que eso suponía. También se eliminó del Código Penal una definición del delito bastante moralizante, que consideraba la violación como un atentado contra “la honestidad de la mujer”. Y de ese modo el viejo delito de violación fue sustituido por dos delitos distintos: abusos y agresiones contra la libertad sexual. Libertad, que no honestidad.

Mucho después, en 2003, el PP recuperó la palabra “violación” en el Código Penal. Pero ya no como delito sino para definir a aquellos reos que eran condenados por una agresión sexual con penetración. 

¿Y qué era un abuso en el Código Penal de 1995? Pues todo delito contra la libertad sexual que no utilizara violencia o intimidación (con penetración o sin ella). ¿Y una agresión sexual? Pues aquella donde había violencia, además de falta de consentimiento de la víctima (requisito imprescindible para este delito desde que se tipificó por primera vez, en el siglo XIX). 

La primera sentencia de 'la manada', en sus hechos probados, condenó lo que la sociedad entiende popularmente por violación. Porque estableció que ese encuentro sexual entre cinco hombres y una joven de 18 años con penetración vaginal, bucal y anal no había sido consentido. Pero no lo calificó de agresión sexual, porque la Audiencia Provincial de Navarra también sentenció que no había existido violencia ni intimidación sobre la víctima. Aun así, no fue una condena pequeña: nueve años de prisión para cada violador. Porque los “abusos sexuales”, siendo menos graves que las “agresiones sexuales”, eran igualmente delitos muy serios y podían conllevar condenas severas. “Abuso” sonaba infinitamente más leve de lo que luego reflejaba el Código Penal. Hasta 10 años de prisión. Como una violación a punta de pistola y con todas las circunstancias agravantes posibles en la mayoría de los países europeos.

Aquella sentencia, la de 'la manada', acabó en el Supremo, donde finalmente los cinco acusados fueron condenados a quince años de cárcel por un delito de agresión sexual. Todo esto, con el Código Penal anterior; sin necesidad de una reforma. Era, y sigue siendo, la pena máxima a la que puede ser sentenciado en España un violador.

‘Solo sí es sí’

La gran novedad de la reciente reforma del Código Penal, la ley del ‘sólo sí es sí’, fue unificar los abusos y las agresiones en un único delito: agresión sexual. Y también cambiar el eje de la gravedad del delito, que ya no depende tanto de que exista violencia o intimidación. Por entenderlo mejor. ¿Es menos violación el uso de sumisión química en lugar de una navaja en el cuello?  Siempre que no hay consentimiento o que ese consentimiento se haya obtenido suprimiendo la voluntad de la víctima, según la nueva ley, es una agresión. Y aunque la violencia sigue siendo un agravante, ya no es el factor más importante. 

Si alguien tiene curiosidad por leer al detalle la ley anterior y la ley actual son solo unos pocos artículos del Código Penal. Es sencilla la comparación.

La nueva ley también define el consentimiento de forma estricta. Son apenas dos líneas: “Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona”.

La unificación de los abusos y las agresiones en un único delito es lo que después ha generado eso que el Gobierno llama “efectos indeseados”: las rebajas de algunas condenas ya firmes y también las futuras rebajas a casos que habrían recibido condenas más duras con la ley anterior.

Se ha repetido mucho, y simplemente no es verdad, que la ley del ‘sólo sí es sí’ supone una rebaja generalizada de las penas. También se dice desde el Gobierno –y tampoco es toda la verdad– que esta reforma no ha supuesto ninguna rebaja sobre la ley anterior. La realidad es que muchos casos específicos han subido de pena y unos pocos han bajado. Con matices, porque depende de agravantes, la mayor parte de los antiguos abusos hoy reciben condenas mucho más duras que antes. Pero también es cierto que algunos de los delitos más graves, con la nueva ley, pueden recibir condenas un poco menos duras.  

La comparación entre las nuevas y viejas horquillas de penas lo explica con precisión. Pero es importante fijarse en los dos extremos: las penas mínimas y las máximas. Porque si existen agravantes, el tribunal está obligado a condenar en la mitad superior de la horquilla. Por eso bajar las mínimas –algo obligado por la unificación de los dos tipos anteriores– puede suponer rebajar en algunos casos de violación. Porque aumentar las horquillas o reducir las penas mínimas también rebaja dónde queda la mitad.

Un ejemplo concreto, donde este baile de penas máximas y mínimas se entiende mejor: el caso de la Arandina, tres jugadores de fútbol que violaron a una adolescente de 15 años. 

Con la ley anterior, un abuso sexual a una menor se castigaba con entre 8 y 12 años de prisión. Y como en el delito había participado más de una persona, se tenía que condenar con una pena dentro de la mitad más alta de la horquilla. ¿La sentencia ante estos hechos probados si se aplicara esta ley? Diez años y un día de prisión.

Pero con la nueva ley, la horquilla pasa a estar entre los 6 y los 12 años. Por lo que la mitad superior –obligada al ser una violación múltiple, lo que es una agravante– empieza en los nueve años de cárcel, no en los diez. ¿El resultado? Una condena mínima de nueve años y un día: un año menos que con la ley anterior. 

Así lo interpretó el Tribunal Supremo, en una reciente sentencia donde también explicó al detalle este baile de penas por el cambio legal. Y asumiendo el sesgo ideológico en la judicatura española –que lo hay– no se trata simplemente de que los jueces estén boicoteando la ley a propósito, como ha defendido el Ministerio de Igualdad. Entre los muchos jueces que están rebajando las condenas, aplicando ese principio jurídico obligado en una democracia que es el de la irretroactividad penal, están también muchos jueces y juezas progresistas, que argumentan que no les queda otra opción.

El caso de la Arandina, además, tiene otro matiz importante. Que no se trata de una revisión de pena (sobre una sentencia previa ya firme) sino de una sentencia nueva, la del Supremo. Y este dato es importante, porque si las revisiones de pena son interpretables, en el caso de las sentencias nuevas no es una opción aplicar el nuevo Código Penal si es más beneficioso para el reo. 

Las decisiones con el derecho transitorio –qué hacer con sentencias ya firmes cuando cambia la ley– sí permiten una interpretación mayor. Probablemente se podrían haber evitado buena parte de estas revisiones a la baja simplemente con esa disposición transitoria que no se incluyó esta vez, como expliqué en un artículo anterior. Y también es cierto que, tal y como interpretan la Fiscalía y algunos jueces, se puede defender que no es siquiera necesaria esta disposición transitoria para no rebajar las penas, siempre que entren dentro de las horquillas que ya hay. 

Pero otra cosa distinta es qué ocurre con aquellos asuntos donde aún no hay sentencia firme. Y donde los tribunales no tienen otra opción, se pongan como se pongan, que aplicar la nueva ley si esta es más beneficiosa para el acusado. Es un derecho constitucional.

Por eso le aprieta el zapato al Gobierno para modificar la nueva ley. Porque no hacerlo es tanto como asumir que en cada nuevo caso de violación que se produzca en el futuro, en cada ‘manada’ que salte a los titulares, en cada nueva sentencia, los medios de comunicación compararán el antes y el después: qué habría pasado con la ley anterior.   

Todo esto, dentro del marco español: el de uno de los países de la Unión Europea con condenas más largas para los violadores. Porque quien piense que las violaciones salen gratis es que no ha comparado el Código Penal español con los demás. 

El problema es otro: el populismo punitivo. Que son muy pocas las personas dispuestas a aceptar rebajas penales para delincuentes tan odiados como lo son un pederasta o un violador, aunque sea pasar de diez a nueve años. Y son menos aún los políticos dispuestos a aparecer como abogados defensores de delincuentes así. 

La lógica del populismo punitivo funciona con esta matriz: que siempre es aceptable subir penas pero nunca lo es bajarlas, bajo ninguna circunstancia. Aunque sean muy elevadas. Aunque estén desproporcionadas. Aunque no sirvan para la “reinserción social”, como pide nuestra venerada y poco leída Constitución.

¿De verdad están menos seguras las mujeres si un violador que iba a salir de todas maneras en agosto abandona la prisión en enero, como ha sucedido en alguna de las condenas revisadas?

Con los violadores, siempre sale el mismo espantajo a relucir: el de que pueden reincidir y que por eso es mejor que se pudran en prisión. Poco importan los datos: el porcentaje de reincidentes entre los delincuentes sexuales es inferior al de quienes cometen otro tipo de delitos.

Es este marco, el del populismo punitivo, el que explica por qué el Gobierno está tan nervioso con las revisiones de condena y el aluvión de titulares al respecto. Y también las prisas por cambiar otra vez la ley. Es un debate que está perdido en la sociedad. En gran medida porque casi nadie en el Parlamento se ha atrevido a defender lo contrario.  

No, reformar la ley del ‘solo sí es sí’ no acabará con el goteo de revisiones de sentencias a la baja de algunos casos de violación ya juzgados y que sin duda seguirán. Las condenas no pueden endurecerse con efecto retroactivo. Y se cambie lo que se cambie en el Código Penal, el Parlamento no puede evitar que algunos tribunales sigan rebajando condenas de violadores ya juzgados. Ese problema ya no tiene solución. Otra cosa es el futuro: qué ocurrirá con los nuevos casos. Con los nuevos delitos que se cometan a partir de ahora.

Y el problema fundamental con los cambios penales de la ley del ‘sólo sí es sí’ es que este Gobierno no parece dispuesto a explicar a los ciudadanos que una ley no es mejor solo si sube las penas. Porque tampoco lo hicieron cuando este proceso de reforma arrancó. Porque el objetivo declarado de esta reforma nunca fue bajar penas, o al menos no fue eso lo que se contó.

Desde el Ministerio de Igualdad –y desde el resto del Gobierno– se aseguró que la ley del ‘solo sí es sí’ no supondría rebajas de pena. La propia reforma, cuyo primer empuje se inició durante el Gobierno de Rajoy como consecuencia de la primera sentencia de ‘la manada’, ya partía con la gasolina del populismo punitivo empujando el motor: nueve años de cárcel parecían pocos. 

Y de ahí viene la endemoniada situación actual. Porque se prometió a la sociedad que las penas no bajarían y que tampoco habría revisiones de condena, algo que era muy difícil de cuadrar con la unificación de los delitos de abuso y agresión. 

¿Subir las penas a los violadores es la mejor forma de proteger a las mujeres? La respuesta a esa pregunta, hoy y siempre, es que no. Y lo más deprimente del resultado de esta reforma es que las muchas y buenas medidas de prevención y acompañamiento a las víctimas que también incluye esta ley van a quedar enterradas en esta polémica sobre las penas que hoy, para el Gobierno, no tiene ninguna solución que no suponga una derrota, una chapuza, el reconocimiento de un error previo o todas estas cosas a la vez.

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